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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题305

一、

??【案情】

??张老汉现年70岁，家住某市A县农村，早年丧妻，一人抚养三个儿子张扬（江南博哥）、张驰和张三，三个儿子陆续结婚并分别居住在该市B区、C区、D区。2020年10月以来，张老汉患上某种慢性病，而三个儿子拒绝为其进行治疗，且不给其生活费。张老汉于2021年5月向A县人民法院起诉，要求三个儿子给付赡养费及医疗费。法院受理后开庭审理前，张老汉病情突然加重，法院为了应付此紧急情况，裁定对被告三人先予执行。三被告不服先予执行裁定，向法院申请复议。审判庭经过复议，认为三被告复议请求没有事实和法律依据，遂决定驳回三被告申请，并继续执行，三被告拒不履行义务，因此审判庭采取了强制措施强制执行。后张老汉病情有所好转，法院决定于2021年6月3日开庭，并于6月1日通知了双方当事人和其他诉讼参与人。在开庭时，张扬未到庭，于是法院作出缺席判决，判决三被告分别给付张老汉赡养费1万元，并负担张老汉今后的生活费及医疗费。后三被告向市中级人民法院提出上诉，认为原判中的给付数额过高，要求减少，市中级人民法院受理后未通知一审法院直接开庭审理了此案，审理过程中，张老汉突然发病而死亡，法院遂裁定中止审理。

??【问题】

1.?试分析本案中的管辖问题。

正确答案：

本案中具有管辖权的法院有：原告所在地法院和被告所在地法院，即A县人民法院和B区、C区、D区的人民法院都有管辖权。

[考点]管辖，先予执行，一审程序，二审程序

??[解析]

??法理透析：

??1．关于民事案件的管辖权问题。《民事诉讼法》第22条规定了“原告就被告”的一般管辖原则，但是在追索赡养费的案件上，法律规定了特殊的管辖原则。《民诉解释》第9条规定：“追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”所以，在追索赡养费的案件中，被告的住所地法院当然具有管辖权，但是如果多个被告的住所地不在同一辖区，原告的住所地也具有管辖权。这主要是考虑到追索赡养费案件的特殊性。本案是追索赡养费的案件，有多个被告且住所地不在同一地方，也可以由原告住所地人民法院管辖，因此原告张老汉的住所地本市A县人民法院对本案也有管辖权。

??2．(1)《民事诉讼法》第109条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；(二)追索劳动报酬的；(三)因情况紧急需要先予执行的。”可见，法院要裁定先予执行必须以当事人的申请为前提，当事人未申请的，无论情况有多紧急，人民法院也不能自行裁定先予执行，否则会造成先予执行的滥用。本案中，张老汉并未向法院提出申请，所以法院不得裁定对三被告先予执行。

??(2)《民事诉讼法》第112条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《民诉解释》第174条第1款规定，民事诉讼法中规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案张扬是负有赡养义务的被告，属于必须到庭的被告，其必须出庭，所以在其不出庭的情况下也不能进行缺席判决，而应当对其进行传唤，如果经过两次传唤无正当理由仍不出庭的，可以对其进行拘传。

??(3)《民事诉讼法》第139条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”本案一审法院决定于6月3日开庭，就应当在5月31日之前通知当事人和其他诉讼参与人。

??(4)《民事诉讼法》第173条第2款规定：“当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。”《民事诉讼法》第174条第2款规定，原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。所以，本案中第二审人民法院收到上诉状后未通知原审法院的做法是错误的。

??(5)《民事诉讼法》第154条规定：“有下列情形之一的，终结诉讼：(一)原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；(二)被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；(三)离婚案件一方当事人死亡的；(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”本案属于第四种情况，法院应裁定终结诉讼。

??3．《民诉解释》第218条规定：“赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应当作为新案受理。”在该案中，判决已经生效，但医疗费增加，当然属于新情况、新理由，所以张老汉可以以医疗费上涨为由向法院起诉而要求增加费用，法院应作为新案受理。

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2.?试分析本案程序中存在的问题