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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题356

一、

【案情】

??经市场监督管理局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。（江南博哥）甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。其间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。

??因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2020年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2021年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。

??【提问】

1.?甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖?

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正确答案：

由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。

[考点]行政法与行政诉讼法

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2.?对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格?为什么?

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正确答案：

没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。

[考点]行政法与行政诉讼法

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3.?甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?

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正确答案：

不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。

[考点]行政法与行政诉讼法

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4.?省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象?为什么?李某能否成为传唤对象?为什么?

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正确答案：

(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。

??(2)不能。因为治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。

[考点]行政法与行政诉讼法

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5.?省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权创设?

正确答案：

属于企业设立的前置性行政许可。地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

[考点]行政法与行政诉讼法

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6.?对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?

正确答案：

应当。因为对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。

[考点]行政法与行政诉讼法

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二、

【案情】

??2020年5月，兴平家装有限公司(以下简称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人，共同出资设立大昌建材加工有限公司(以下简称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段，兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人，全面负责设立事务，马玮又委托甲协助处理公司设立事务。

??2020年5月25日，甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同，以戊的房屋作为大昌公司将来的登记住所。

??2020年6月5日，大昌公司登记成立，马玮为公司董事长，甲任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，兴平公司以一栋厂房出资；甲的出资是一套设备(未经评估验资，甲申报其价值为150万元)与现金100万元。

??2021年2月，在马玮知情的情况下，甲伪造丙、丁的签名，将丙、丁的全部股权转让至乙的名下，并办理了登记变更手续。乙随后于2021年5月，在马玮、甲均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的吴耕，也办理了登记变更等手续。

??现查明：第一，兴平公司所出资的厂房，其所有权原属于马玮父亲；2019年5月，马玮在其父去世后，以伪造遗嘱的方式取得所有权，并于同年8月，以该厂房投资设立兴平公司，马玮占股80%。而马父遗产的真正继承人，是马玮的弟弟马稀。第二，甲的100万元现金出资，系由其朋友满钺代垫，且在2020年6月10日，甲将该100万元自公司账户转到自己账户，随即按约还给满钺。第三，