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期待可能性理论初探

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张玲玲

摘要1897年3月德意志帝国法院第四刑事部作出的“癖马案”判决拉开了德日等各国研究，期待可能性理论的序幕。期待可能性最终作为规范责任论之核心在刑法理论中确立下来。本文将深入研究期待可能性理论提出的基础，并对以德日为代表的各国坚持提倡期待可能性理论在刑法的理论和实践中适用之原因进行综合分析。

关键词期待可能性规范责任论刑法谦抑性刑法的人性合理设罪

中图分类号：DF613文献标识码：A

期待可能性是合法行为的期待可能性的简称，其作为规范责任论的中心要素，是责任要素。所谓期待可能性是指在行为时的具体情况之下，能够期待行为人避免犯罪而为合法行为。在行为人没有期待可能性的时候。即便对犯罪事实具有认识。亦具有违法性意识的可能性，但也不承担故意责任或过失责任，此乃期待可能性的理论。

期待可能性思想最早源于古典自然法学派代表人物霍布斯。其认为。当一个人面临眼前丧生的恐惧而不得已做出违法行为以保全自己时。该人完全可以获得恕宥。因为“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。

一、规范责任论概述

规范责任论是二十世纪以来在西方刑事责任理论中居支配地位的近代刑法理论。本说认为犯罪乃违反法律规范的行为。行为人具有守法的“相对意志自由”时，却违反社会的期待而为违法行为，由此产生了可责性，并以此构成刑事责任的基础。其在以故意过失，责任能力为基础的心理要素之外，提出“非难可能性”作为评价要素存在的必要，同时，重视在何种情形下，才可以对行为人追究责任，加以非难，此结果是认为，“法期待行为者能服从其命令要求时。始得加以非难。”

规范责任论以行为人的相对意志自由为主观基础，认为行为人的行为不仅取决于自身的心理因索，同时受行为当时的客观外在情事所影响。体现了人的行为的社会制约性，它提出了责任的构成三要素：心理事实(故意和过失)；规范评价(对法律规范的遵守义务。行为人违反法律义务而实施了违法行为应受责难，此责难即为规范的评价)及期待可能性(行为人有避免实施合法行为的可能，却做出了相反的意志决定而实施了违法行为)。可以说“规范责任论是结合了主观归责条件——心理要素和客观归责条件——规范要素，并以期待可能性为必备要件的刑事责任理论”。

规范责任论或称为规范的责任概念，首创于德国刑法学家迈耶。然而真正将期待可能性思想纳入责任要素的是德国学者弗兰克，他否定了心理责任论把单纯的心理事实理解为责任的观点，提出了责任是行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性这一本质。这一观点确定了“非难可能性”作为评价要素存在的必要。之后。德国学者E。修米特提出了规范责任论观点。从而正式确立了以期待可能性为核心的规范责任论。

规范责任论在日本亦受到了普遍支持，日本理论界认为责任是“根据行为人实施的符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值的非难或有非难的可能性”。同德国学者所主张的，非难可能性成为规范评价不可或缺的要素之一。

日本学者陇川幸辰是规范责任论的最有力倡导者，其认为责任问题的核心即在于合法行为的期待可能性，刑法仅能对具备责任要素的行为。期待行为人为合法行为。此外，佐伯千仞则从规范论的立场讨论了期待可能性，他认为，刑法阻却原因。并不是与犯罪的违法性，有责性无关，只是因为没有合法行为的期待可能性而阻却刑事责任。

二、期待可能性理论提倡的原因分析

(一)规范责任论的兴起为期待可能性适用提供可能。

随着规范责任论的兴起并逐渐成为刑事责任根据的通说。作为规范责任论之核心的期待可能性不可阻挡地在各国得到了长足发展。德日及我国台湾等地都在刑法条文规定了体现期待可能性思想的免责事由或阻却责任事由。

(二)刑法的谦抑性思想。

刑法的谦抑性是指立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)I获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。纵观人类法律的发展史，不论中西，均有一个共同的发展趋势，即是刑法于整个法律体系中作用的降低，表现出刑法的紧缩性，现代各国法的体系亦表现出了刑法的补充性，刑法只有在“其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段过于强列，有代之以刑罚的必要时，才可以运用刑法。除此之外，刑法的谦抑性思想还表现在刑法应用的宽容性。“犯罪作为一种社会现象，是社会。心理与生理诸种因素互相作用的，物其存在具有某种社会必然性。”因此必须从体谅人性的局限性及犯罪存在的必然性出发，“力求以最小的社会成本开支将犯罪最大限度的控制在社会所能容忍的限度之内”。不是企图用严刑酷法期许消灭犯罪，期待可能性的适用，一方面，使那此期待不可能的行为免除了刑事责任；另一方面，又使那些期待值不大的情形成为刑罚减轻的事由，完美地实现了刑法的谦抑思想于实践中的应用。

(三)罪之设定合理性需要。

合理设定犯罪圈是刑法立法的一个重要内容。也是一项重要的刑事政策问题。