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证券交易所监管上市公司的法律风险分析

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强化证券交易所独立主体地位，充实证券交易所监管法律权力，是顺应证券交易所世界发展趋势，增强中国证券交易所市场竞争实力，促进中国证券市场健康有序发展的必然选择，中国新证券法对此亦有所体现。证券交易所在获得独立主体地位和充实监管权力的同时，其面临来自证券市场各方主体的法律争议与诉讼风险的可能性也与日俱增，本文试图就证券交易所监管上市公司的法律风险问题展开论述。

一证券交易所监管上市公司行为的可诉性与诉讼性质

（一）可诉性分析

证券市场的特殊性质及证券交易所的独有地位与角色，决定了证券交易所必须具备独立的监管地位和切实的监管权力，决定了证券交易所进行一线自律性监管是各国证券市场监管的必然选择。但是，“证券交易所作为法律主体，其行为模式及趋向始终要受制于其成员或股东，并始终存在背离法律精神的可能性。作为证券交易规则的制定者，所设立交易规则可能无法充分显示法律的精神，甚至存在与法律精神之间的矛盾和冲突；作为证券市场的组织者和管理者，其组织与管理活动可能出现各种疏忽和懈怠，所提供的交易设施未必达到实现正常交易所需要的完善程度；即使极其优秀的证券交易所，也可能会因为某个工作人员的错误、疏忽或者违规行为，使得证券公司或投资者利益受到损害。”[1]可见，由于多种原因，证券交易所在进行自律性监管过程中给他人造成损害的现象并非绝无仅有。

尽管由于中国现行法律、法规、规章及证券交易所规则缺乏诉讼方面的可操作性，在司法实践中法院对证券类案件长期不予受理，国家强制力是否以及如何介入自律组织的监管活动存在疑虑等原因，致使证券交易所监管行为是否具有可诉性似乎成为一个问题。但法谚云，“无救济，无权利”。证券交易所在监管活动中给他人合法权益造成损害，自然应赋予受害者向证券交易所主张损害赔偿等权利，这要求承认证券交易所的监管行为具有可诉性。承认证券交易所监管行为具有可诉性，体现了公平与正义的现代法律精神，有利于规范证券交易所及其工作人员的监管行为，也有利于保护证券市场主体的合法权益。

2006年7月1日开始实施的上海、深圳《证券交易所交易规则》均明确规定，因交易异常情况及交易所采取的相应措施造成的损失，交易所不承担责任。反向推之，在前述交易异常情况及交易所采取相应措施以外情形造成的损失，交易所自然应该承担责任，因承担责任引发之争议自然具有可诉性。2005年1月31日施行的法释［2005］1号《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》明确了与证券交易所监管职能相关的诉讼案件类型，并规定以上海证券交易所和深圳证券交易所为被告或第三人的与证券交易所监管职能相关的一审民事和行政案件，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的中级人民法院分别管辖。可见，在中国，证券交易所监管行为具有可诉性，已属确定不争之问题。

（二）诉讼性质分析

对于因证券交易所监管行为引发争议所致诉讼的性质问题，学者意见有分歧。有学者认为，证券交易所与上市公司属平等民事主体关系，其相互间发生争议引起诉讼应属民事诉讼。但亦有学者认为，根据中国《行政诉讼法》第二十五条规定，由法律、法规授权的组织所做的具体行政行为，该组织是被告。因此，证券交易所在此时应是行政诉讼的被告。[2]新《证券法》规定，公司申请其股票或债券上市交易，应当向证券交易所提出申请，证券交易所依法决定公司股票或债券暂停上市或终止上市。按照该学者的逻辑，证券交易所依新《证券法》以上规定所为之行为，似乎仍属于行政法上的“授权管理行为”，由此引发之诉讼仍属于行政诉讼。

显而易见，因证券交易所监管行为所致诉讼之性质，取决于证券交易所监管权力之性质，取决于证券交易所与被监管方之间法律关系之性质。笔者认为，私法领域尤其是商事法领域法律主体类型多样，地位平等，《公司法》、《证券法》等商事法中规定某些事项的决定权由特定主体行使，不宜简单认定为法律法规授权，特定主体依照该规定所为之行为也不宜简单认定为行政法上的“授权管理行为”。进而言之，是否属行政法之“授权管理行为”，尚需判断特定主体该权力及其行使行为之性质。以公司股票或债券上市交易申请审查权及暂停或终止公司股票或债券上市决定权为例，如果说在中国证券市场欠发达，证券法律制度欠完善，人们投资观念欠理性的情况下，为防止证券市场高投机高危险的特点恶性凸显，政府监管部门将该权力牢牢掌握在自己手中，尚可被勉强接受，从而使该权力及其行使带有更多的“行政”色彩，那么，在中国证券市场前述各方面均有所改善、证券交易所市场主体地位日益独立、监管权力日益充实的情况下，政府监管部门仍将该权力完全掌握在自己手中，即使其初衷是好的，其结果可能差强人意甚至招致诟病，[3]莫如