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浅谈发明专利创造性高度的考量

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摘要：在《审查业务通讯》中，笔者读到了引文中关于技术领域的探讨。引文作者通过一件无效案例分析了审查和司法实践中实用新型创造性判断中各方在考量技术领域时的认定差异以及形成差异的原因，并由此探讨了技术领域的划分和明确的技术启示的判断，提出了实用新型专利创造性判断时对技术领域的考量方法。在此文的基础上，笔者通过分析发明和实用新型专利在创造性判断标准上的不同，对发明专利创造性判断时对技术领域的考量进行了相关思考。?本文由一篇名为《实用新型专利创造性判断时对技术领域的考量――以一件无效案例为视角》[1]的文章（下称引文）引申开来，分析了实用新型和发明在创造性判断时的不同之处，进而针对发明专利创造性判断时对技术领域的考虑提出了个人观点，希望为大家在创造性判断过程中提供参考。中国论文

关键词：发明专利；创造性；技术领域；促使?

前言?

在《审查业务通讯》中，笔者读到了引文中关于技术领域的探讨。引文作者通过一件无效案例分析了审查和司法实践中实用新型创造性判断中各方在考量技术领域时的认定差异以及形成差异的原因，并由此探讨了技术领域的划分和明确的技术启示的判断，提出了实用新型专利创造性判断时对技术领域的考量方法。在此文的基础上，笔者通过分析发明和实用新型专利在创造性判断标准上的不同，对发明专利创造性判断时对技术领域的考量进行了相关思考。?

一、引文介绍?

引文作者通过一件无效案例的分析，引入了《审查指南》关于实用新型专利创造性判断的标准：对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。?

在此基础上，作者探讨了技术领域的划分标准：相近的技术领域一般指与实用新型专利产品功能以及具体用途相近的领域，相关的技术领域一般指实用新型专利与最接近的现有技术的区别特征所应用的功能领域。?

最终作者通过无效案例的评析提出了实用新型专利创造性判断时对技术领域的推荐性的考量步骤：首先判断对比文件与实用新型专利是属于相同、相近或相关的技术领域还是其他技术领域，如果是相同的技术领域，则该对比文件属于创造性判断时必须考虑的现有技术，如果是其他技术领域，则该对比文件属于创造性判断时不应考虑的现有技术，如果是相近或相关的技术领域，则需进一步考虑现有技术中是否给出明确的技术启示促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段。?

二、引文引申出的思考?

在阅读了引文之后，笔者对技术领域的划分有了更深的体会，于是笔者尝试将引文中的这种考量方法引申至发明专利。?

实用新型专利与发明专利在创造性的判断标准上有所不同，《审查指南》第四部分第六章第4节对此有所描述。根据专利法第22条第3款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别主要体现在现有技术的领域和现有技术的数量两方面。?

本文主要针对现有技术的领域这一区别进行探讨，此处《审查指南》有进一步的规定，对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。?

据此套用引文中提出的对于实用新型专利创造性判断时对技术领域的考量步骤，针对发明专利进行创造性判断时，首先判断对比文件与实用新型专利是属于相同、相近或相关的技术领域还是其他技术领域，如果是相同、相近或相关的技术领域，则该对比文件属于创造性判断时必须考虑的现有技术，如果是其他技术领域，则需进一步考虑该发明所要解决的技术问题是否能够促使本领域的技术人员到这一技术领域寻找有关技术手段。?

在这一考量步骤中，难点在于如何理解该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。什么情况下技术问题能够对本领域技术人员进行“促使”，笔者认为关键是要考虑到本领域技术人员所应具备的能力水平。一方面本领域技术人员能够代表本领域，其应当知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，也就是具备了基本的运用本领域普通技术知识的能力；另一方面本领域技术人员作为技术人员的代