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浅谈所有权取得的正当性探微

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摘要所有权取得在理论上分为原始取得与继受取得，法律制度对此进行了系列安排，然而，这一安排的背后合理的根据如何？事实上，效率的最大化并不是所有权取得制度设计的正当性出发点。而从人的双重本性出发，所有权的取得需要经过法律制度这样一种权威进行确认；而对人“相互合作的社会本性”抑或“有限的利他主义”，则不仅法律的强制力须以作用，对人们的道德感召亦颇为重要。道德上的正当性才是财产所有权取得正当性的最优诠释。

关键词所有权财富最大化利他主义

作者简介：熊玉婷，郑州大学法学院2009级民商法学专业硕士研究生。

中国

所有权作为物权法中的核心范畴，历来为人们研究学习的热点。罗马法中的所有权一词，本意就具有统治、支配、控制、管领的意思。“后来，所有权也proprietas一词表示，具有财产权利的含义，罗马法学家认为它是人对物最完全的支配权。”豍现代民法中的所有权制度，是溯源于罗马法的。那么，所有权制度构建的必要性如何？

一、所有权制度构建的理由

（一）资源有限性及人类的双重本性

哈特在其“最低限度的自然法理论”中，曾论及资源的有限性这一现实，“人类生存所需要的资源不是无限丰富、唾手可得的，必须有一定得财产制度以及要求尊重这种制度的基础。”豎也就是说，正是资源的有限性，才更须构建一个完整而妥当的财产制度，通过法律规则的合理安排，满足人们自然地需要。

除此之外，人类本性具有双重性，“自我扩张的侵略本性”以及“相互合作的社会本性”庞德借用（appropriate）了利益概念——人类存在的目的——当有假定的个人表达时，利益以利己主义的专断为特征，以及，当有假定的社会表达时，利益包括通过伦理的专断的集体合作。豏事实上，除庞德外，持类似观点的学者不在少数，譬如普芬道夫，“同霍布斯一样，认为人受自爱和自私的强烈推动，在人性中天生有某种程度的恶意和侵略性；又与格劳秀斯一样，相信人身上也有寻求与别人联合并在社会中过一种安静、友善生活的倾向”豐。再如前文所提的哈特，在论及人类有限的利他注意时，事实上也是持此态度。豑笔者以为，这种双重本性的概括也是与现实最贴切、最令人信服的。那么，从人本性的双重性出发，结合资源的有限性，通过法律这一权威制度对所有权进行合理安排则显得尤为必要。只有如此，方能定纷止争，激发人们相互合作的社会本性而打压人们自我扩张的侵略本性。

（二）提高资源的利用效率

以极端主张效率价值著称的波斯纳认为：“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的效率。”豒因为，由于人们往往更加关注自己的所有物（利己性），更加尽心地改善各自的财产状况，如果不进行所有权制度安排，则由于自然资源的有限性，人与人之间必将形成利害冲突。利己的原动力驱使人们为了实现自己的利益最大化而“搭便车”，弃道德于不顾。于是，为了使道德运行更加顺畅，同时激励人们物尽其用，努力提高资源的利用效率，创立财产权体系是必须的。

二、财富最大化与财产权取得正当性的关系

我们从对法律规则现状的考察，的确可以看到对财产权取得制度安排体现出的效率精神。所有权取得的方式以取得来源为标准可以分为原始取得与继受取得。“原始取得系指取得的进行与实现不与他人的所有权发生移转关系……传来取得则相反，其取得的实现同前所有人发生所有权的关系的转移为前提。”豓在原始取得中，主要包括劳动取得，如建造、加工、添附以及资本取得，如利息、租金取得。而无论是劳动成本付出，抑或是资本的付出，均是以付出一定的财产简直为前提。法律对其付出所有权的形式进行补偿，从而实现如波斯纳所言的对提高资源利用效率的激励机制。而转观继受取得（罗马法中的传来取得），其经济价值亦不言而喻：其通过资源的合理流动实现优化配置，从而提高其利用效率。因为对于大多数继受取得的情况而言（如合同），资源总是向更需要其的一方流动，从而“物尽其用”。

那么，效率抑或财富的最大化本身能否作为所有权取得正当性的根基之一呢？

“现代西方国家，最流行的分配正义理论是功利主义。”功利主义的核心命题是：“权利和一切社会利益的分配必须依据最大多数人的最大幸福原则”豔。功利主义的提出，使价值判断看似明朗、简便起来，然而，衡量幸福尺度的标准又须认真推敲。法经济学的出场给问题的解决带来了契机，通过成本——效益等分析方法，在避免做出有争议的价值判断时，给出了衡量问题切实可行的操作方法。“经济学分析的力量在于它提出了一套适合分析和评价法律的工具性方法。”豖

然而，无论是功利主义分析方法抑或法经济学的分析手段，均欲绕过价值判断行之。而笔者以为，无论二者之何，均须与价值判断配合适用。具体问题的价值判断的避而不谈是不现实也是不可行的。从学术观点上来看，无论是黑克倡导的利益