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防卫过当的研究

摘要

近年来，关于正当防卫的案件层出不穷，在司法实践中，有关正当防卫和防卫过当的认定便成了一个十分重要的问题，我国刑法中对此也做出了规定。本文拟对于正当防卫中防卫过当问题进行一些研究，旨在对防卫过当的形式和问题进行明确。本文会从三个部分进行论述，第一部分就是简要论述正当防卫在犯罪论中的地位和违法阻却原理，并且分析与责任阻却的异同，并简析正当防卫的条件。第二部分是对正当防卫的递进论述，主要研究法条中对防卫目的的解释，试着去理解防卫意识的真正含义。第三部分，是本文的重点，重点剖析防卫过当的含义和解释，从防卫的相当性出发，狭义的相当性也就是防卫的必要限度，这一点上很多人会把这部分内容放在正当防卫的成立条件之中，本文认为其是防卫过当应该考虑的内容，并且本文区分量的过当和质的过当，并且举例分析。分析责任减少的根据，对法条进行讨论，最后阐述研究相关的问题，并提出建议。

关键词:防卫过当正当防卫相当性根据

目录

TOC\o1-3\h\z\u摘要 1

Abstract 2

1 正当防卫论 4

1.1 正当防卫在犯罪构成中的地位 4

1.2 违法阻却原理 4

1.2.1正当化根据 4

1.2.2与责任阻却的关系 5

1.3 正当防卫的条件 5

2 防卫行为的诠释 6

2.1 如何理解正当防卫的目的 6

3 防卫过当的明确 8

3.1 防卫的相当性 8

3.1.1防卫的必要性 8

3.1.2狭义的相当性 8

3.2 防卫过当的类型 9

3.3 防卫过当的责任形式 9

3.4 刑罚减少的根据 9

3.5 第二十条第3款 10

3.6 若干讨论 11

结语 13

参考文献 15

正当防卫论

正当防卫在犯罪构成中的地位

在犯罪论体系中如果要说哪个问题被讨论得最多、公布的司法案例最多，虽然没有统计过，但想必是正当防卫了。无论在理论上还是实务上。正当防卫都是重要的问题。，成立正当防卫，即阻却违法性，也就不构成犯罪，我国刑法第二十条也有描述正当防卫的刑法规范，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。在犯罪构成中，首先我们要明确犯罪构成是由该当性、违法性、有责性三个阶层构成的，正当防卫是违法性的其中一个消极要素，即在一个行为该当构成要件之后，进行违法性判断。所以说在我国刑法中的不负刑事责任的描述，即是行为不具有违法性，而不构成犯罪的意义。

违法阻却原理

1.2.1正当化根据

关于正当防卫阻却违法性的根据，存在两个对立的观点，分别是攻击者一方欠缺法益性（或者说法益受保护的必要性）和存在优越利益。但是，无论哪一种观点都不过是形式性地说明，为什么欠缺法益性、为什么能承认优越利益。对于这些问题，我们需要进行更加实质性地说明。在现有的学说中，目前对正当防卫的正当化根据的解释可以有两种，一是用社会相当性来说明，违法性的本质是对法律规范的违反。正当防卫。是维护法律的行为，因为存在社会的相当行为而被正当化，还有就是用法益衡量来说明。这种观点是大多数结果无价值论者所主张的，其中又有两种观点：一种观点仅仅从个人保全自己利益角度进行说明；另一种观点从保全自己地利益和法确证地利益两方面进行说明。（以下考虑法确证利益的观点为法确证利益说）现在的学说中法确证利益说是有力的观点参见齐藤诚二《正当防卫权的根据与展开》54页以下（1991年）

参见齐藤诚二《正当防卫权的根据与展开》54页以下（1991年）

法确证利益是指，承认对不法侵害的攻击进行反击，正当权利的不可侵犯性由此得到公示这样的利益。这种利益也可以在理念的意义上，理解为黑格尔学派提出的：法之否定的否定。也可以在维持对法规范妥当性的信赖和实现对违法行为的遏制效果等更加现实性的意义上进行理解。两种理解可以分别与黑格尔的绝对报应刑论和积极的一般预防论相对应。欲说明的是，因为这样的利益的存在，所以正当防卫中不要求补充性和侵害结果的均衡，但是这样理解也会产生一些问题。

第一、法律所证实的利益是法律利益受到保护而产生的对应利益，是否可以说是独立的利益存在疑问。因为不太清楚量（时间），所以不追求侵害结果的均衡参见山本辉之《从优越利益的原理出发的根据与正当防卫的界限》刑法杂志35卷2号208页（1996年）

参见山本辉之《从优越利益的原理出发的根据与正当防卫的界限》刑法杂志35卷2号208页（1996年）

第二、正当防卫中不要求补充性，这正是法确证的利益说想要说明的问题，但法确证的利益说却对此无法进行说明。这是因为，如果