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民事诉讼法与仲裁制度分类模拟题31

一、多项选择题

1.?关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的?______

A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法（江南博哥）院要求解除合同，属于变更之诉

B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉

C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉

D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉

正确答案：AB

[解析]本题考查的是诉的分类。根据通说，以原告向法院提出的请求的内容作为分类标准，可将诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。近年司法考试中，对给付之诉考查全面、深入，对确认之诉与变更之诉只考查概念。给付之诉是指要求法院判决被告履行特定给付义务的请求。根据要求被告履行义务的内容，可将给付之诉分为财产给付之诉与行为给付之诉。根据要求被告履行的行为义务是进行某种行为还是停止某种行为，又可以将行为给付之诉分为积极的行为给付之诉与消极的行为给付之诉。确认之诉，是指要求法院确认某种民事法律关系是否合法存在的请求；变更之诉，是指要求法院判决改变某种既存民事法律关系的请求。据此，A项属于变更之诉，B项属于积极的行为给付之诉，C项属于财产的给付之诉，D项属于消极的行为给付之诉。由此，本题答案为AB。

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2.?关于反诉，下列哪些表述是正确的?______

A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权

B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销

C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果

D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的

正确答案：AB

[解析]反诉，是指在本诉诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，法院应裁定不予受理，告知另行起诉。反诉具有以下特征：

??(1)当事人的同一性与特定性。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换：本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告，因此本诉与反诉的当事人虽然具有同一性，但当事人在本诉与反诉中诉讼地位是不同的。故D项错误。

??(2)诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。因此B项正确。

??(3)诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉，目的在于抵销或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。因此反诉如果成立，本诉的诉讼请求未必一定被依法驳回，因此C项错误。

??提起反诉的条件：反诉的提出要同时满足如下五个条件：

??(1)须由本诉的被告向本诉的原告提出。

??(2)须在本诉进行中提出：即反诉应在举证期限届满前提出。

??(3)须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

??反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖权。故A项正确。

??(4)须与本诉适用同一诉讼程序。

??(5)须反诉与本诉之间存在牵连关系。本题正确答案是AB。

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3.?王某与钱某系夫妻，因感情不和王某提起离婚诉讼，一审法院经审理判决不准予离婚。王某不服提出上诉，二审法院经审理认为应当判决离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。关于二审法院的判决，违反了下列哪些选项中的《民事诉讼法》的原则或制度?______

A.处分原则

B.辩论原则

C.两审终审制度

D.回避制度

正确答案：ABC

[解析]处分原则，是当事人在民事诉讼中有权处分自己实体权利、诉讼权利的原则；辩论原则是当事人在民事诉讼中有权进行辩论的原则。这是民事诉讼中极为重要的两项基本原则，在近年的考试中出现的频率比较高。两审终审制度、回避制度是民事诉讼中与公开审判制度、合议制度并立的两个基本审判制度。两审终审制度是指一个案件经过两级法院审理才能宣告终结的制度。这里需要明确的是，两审终审的深层次内涵是当事人的每项诉讼请求都要经过两级法院审理才能宣告终结。在一审中，当事人已经提出的诉讼请求，如果在一审判决中没有涉及或者被遗漏，在二审中法院不能对这些请求直接审理