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浅析判例法制度的本土化

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[摘要]判例法和成文法各有利弊。如今世界两大法系趋于融合。大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。

[关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化

英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。

一、关于判例法的几个问题

我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。

（一）法律移植的内涵

“移植”一词起初被运用于医学和植物学。我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。①

从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。中国对判例制度的借鉴，也应属于法律移植的范畴。

（二）判例、判例法、判例制度的概念

判例是指作为判案所要依据的判决。②判例法是指一种由判例发展而来的法律，即寓于判例中法的原则和精神。它专指英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的、由法官创造的法律。③判例制度是指有关判例的地位、内容、形式、效力以及判例的产生、适用等方面的制度体系。英美法系国家实行判例制度，判例法是具有法律效力的法律。而大陆法系国家，包括中国，属于成文法国家，在审理案件时，判例只具参考价值，而无法律效力。中国若要移植英美法系的判例制度，就要考虑判例在中国法律体系中具有何种法律效力、处于何种法律地位等问题。

（三）学界观点

我国学界对是否有必要移植判例制度有三种观点，如下陈述：④

观点一：赞成我国移植判例法。原因包括英美法系和大陆法系之间的相互借鉴与融合成为趋势；我国法制史上存在过“判例”；判例还能弥补成文法的不足；运用判例教学还能促进对公民的法律教育。

观点二：反对我国移植判例法。支持此观点的学者认为判例法是法官造法，不符合我国国情；我国的法官还没有运用判例判案的素质、方法和经验。而判例本身的复杂性、个别性是其显著的缺陷。

观点三：我国的判例研究要走出认识的误区，加强判例研究的目的性，并发现其优势和不足，促进法律体系的完善，而非照抄其他法系的判例制度。

综上，笔者认为观点三较合理。我国的法律体系与英美法系大相径庭，移植判例制度实际是判例制度中国化的过程，应着重考虑我国国情，通过研究和借鉴来完善自身法律制度，而非单纯地建设中国判例制度。

二、判例法的形成和发展

判例制度源于英国。英美法系的发展过程也是判例制度的发展过程。英美法系的判例制度存在怎样的前提？中华法系中是否存在“判例”制度？以下将做简述。

（一）西方判例法的形成与发展

判例法最早通行于整个英格兰，其形成有偶然性。1066年，原为英王后代的法兰西诺曼公爵以武力征服英国后对原有的法律制度进行改革。强大的中央集权统治加速了普通法的形成。当时，国王派遣法官在国内巡回审判，在此过程中积累的案例和法律观点逐渐集合成为一种全国通用的习惯法，称为普通法，其表现形式就是被反复运用的判例。

判例法实质是法官造法。首先，英国为了补充成文法而采用判例法，以“遵循先例”为原则，要求法官对案件作出判决时，应受到先前判决的相同或相似案件的约束。13世纪后判例援用增多，法官自由裁量权增大。1854年，英国进行司法改革，颁布《国王法令》，对判例的应用作了原则性规定，遵循先例原则最终形成。其次，英美法系的司法实践中有种区别技术，就是把案件的具体情况与法律规定的一般情况联结起来，从而发现其中的判决理