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法体系基本结构的理性基础

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法是社会理性与国家权力的结合。[①]就内容来说，不管是出自意志建构还是形成于自发演进，法是人类理性的创造物，是集体智慧的结晶；就形式来说，法与政府组织的运作密不可分；而根据社会契约论，政府的存在理由也是理性（由于人性的诸多缺陷，有政府的社会比无政府状态更有利于人类生活秩序）。因此可以说，理性是探讨法律现象之规律的起点。而理性的重要方面是在有限性、稀缺性的背景下，如何实现最优的安排（即以尽可能小的成本去实现尽可能大的收益），这离不开经济学的方法。

本上孰高孰低不是固定的。当相关信息不复杂时，“意志支配”型行为协调往往比“意志自由”型行为协调的协调成本低。当信息很复杂，并且监督的层次较多，因而存在“信息不对称”时（“服从”一方掌握着“命令”一方难以知晓的大量信息），“意志支配”型行为协调比“意志自由”型行为协调的协调成本会更高，经济学家将后一种成本又称为“组织管理成本”。一般认为，最早揭示这一奥秘的是科斯发表于1937年的著名论文《企业的性质》，相关研究的集大成者是后来的威廉姆森。[12]法经济学的基本观点认为，不同的制度安排在使人与人之间行为协调的成本耗费上是不同的，好的制度可以节省协调成本。

，企业的出现和存在理由就在于其比合同和市场交换更节约行为协调的成本。[20]而在公共管理领域也存在“意志自由”，比较典型的是立法领域的民主化（议会、公众参与），这可以弥补法律起草者的信息缺陷，使立法更为合理。但是人们一般还是认为它们仍分别属于私法和公法。不过在现代社会，出现了两种新的、很难单纯划入私法或公法的法律现象，那就是“私法公法化”和“公法私法化”。很多人称之为“第三法域”、“公私融合法”或“社会法”（广义社会法）。

调整方面表现为以国家意志支配当事人意志，在行为模式和权利义务的安排上实行“管制”，排除一定范围内的当事人意思自治。首先，针对签约双方实质地位的不平等，由立法强制规定强势方的义务，不管契约是否有相应条款而一律适用，契约中与之相冲突的条款则无效。如劳动法上关于劳动时间、最低工资、社会保险、女工特殊保护的规定，消费者保护法上关于商品售后服务的规定，竞争法上关于禁止搭售、禁止横向或纵向限制的规定。由立法进行强制性规定比单纯依靠工会等自治组织的集体谈判更加节约谈判成本，也更便于执行。其次，针对“信息不对称”问题，由立法强制规定信息占优一方的信息披露义务，在因果关系认定方面实行举证责任倒置。如证券法上对上市公司、券商以及证券投资基金信息披露义务的规定，对操纵市场、内幕交易等实行“过错推定”的制度；消费者保护法上关于经营者提供详细产品说明书的规定。此外，很多法律在损害赔偿方面还突破了私法上损害赔偿的“补偿性”，设置惩罚性损害赔偿，这在一定程度上打消了受害者在诉讼成本方面的顾虑。

法关系。[29]这方面的事例非常多，比如：在行政管理中运用行政合同的方式，变“指令”为一定范围内的“协商”；在金融宏观调控中由直接的信贷控制、利率管制变为运用再贴现、公开市场操作等市场化方式，避免过于刚性对金融市场的冲击；在财政政策方面由直接财政补贴变为通过政策性银行贷款、贴息等契约方式，以提高资金运用效率；对于需要行政控制的领域，由逐项行政许可和收费变为控制总量之后的许可证交易，其典型事例是环境保护法上的“排污权交易”制度。“排污权交易”制度在西方国家实践中被证明在治理环境污染方面效果非常突出，是在国家干预中引入市场机制的典范，其在信息和利益激励方面比传统的逐项强制收费更具效率。[30]

业的性质》，威廉姆森《资本主义经济制度——论企业签约与市场签约》。

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-全文完-