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司法民事诉讼法分类模拟题21

不定项选择题

1.?甲在报上发表文章对乙进行了诽谤，乙向人民法院提起诉讼，要求甲赔偿精神抚慰金5万元，在诉讼中，乙放弃精神抚（江南博哥）慰金的主张，但是要求判决甲向其赔礼道歉，并停止侵权。关于本案，表述正确的是：

A.本案诉讼中原告变更的是诉讼请求

B.本案诉讼中原告变更的是诉讼标的

C.变更之后，本案仍为给付之诉

D.变更之后，本案为形成之诉

正确答案：AC

[考点]本题考查诉讼标的的判断以及诉的分类。

[解析]首先，A、B选项考查诉讼标的的判断，以及与诉讼请求的区分。诉讼标的是指当事人发生争议并请求法院作出裁判的实体法律关系；而诉讼请求是指原告基于诉讼标的向法院提出的具体的要求。首先本案中要求赔偿精神抚慰金是原告的诉讼请求，要求赔礼道歉、停止侵权也是原告的诉讼请求，显然，原告的诉讼请求发生了变化，A选项正确。其次，不论是要求赔偿精神抚慰金，还是要求赔礼道歉、停止侵权，均是基于原被告之间的侵权法律关系，故本案的诉讼标的没有发生变化，仍然为甲乙之间的侵权法律关系，选项B错误。

??其次，C、D选项考查诉的分类，根据原告的诉讼请求，我们将诉分为三类，即确认之诉、给付之诉和形成之诉(也称变更之诉)。确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系，进一步划分为积极的确认之诉(请求法院确认某种法律关系的存在、有效，如确认婚姻关系有效，确认合同关系有效)和消极的确认之诉(请求法院确认某种法律关系不存在或者无效，如请求确认婚姻关系无效，确认合同关系无效)。给付之诉是请求判令被告履行一定的义务，此处履行义务包括财物的给付和行为的给付，行为的给付包括积极的作为，也包括消极的不作为。形成之诉(变更之诉)是请求法院消灭或者变更某种既存而有效的法律关系，如变更抚养权法律关系，离婚诉讼(消灭既存的婚姻关系)，解除合同(消灭既存的合同关系)等。故诉的分类应看原告的诉讼请求，本案中原告之前的诉讼请求是赔偿损失，是要求财物的给付，为给付之诉；变更之后，原告的诉讼请求是赔礼道歉、停止侵权，是要求行为的给付，包括积极的作为和消极的不作为，仍为给付之诉，故C选项正确。

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2.?关于诉的分类，下列说法不正确的是：

A.张三和李四申请法院确认其在人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，系确认之诉

B.甲公司起诉要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求法院判决驳回甲公司诉讼请求，系确认之诉，且为消极的确认之诉

C.张三代理儿子起诉前妻，要求将婚生子的抚养费从1000元增加到2000元，是给付之诉

D.股东起诉公司要求解散公司是形成之诉

正确答案：ABC

[考点]本题考查诉的分类，综合考查了考生在诉的分类中可能存在的理解错误。

[解析]首先“诉的分类”是根据原告的诉讼请求对“诉讼案件”进行的分类，特别程序、督促程序和公示催告程序均不是诉讼案件，谈不上“诉”的分类问题。A选项中确认调解协议的效力是特别程序，不是诉讼程序，选项将其表述为确认之诉错误。B选项中我们进行诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求，本案中原告的诉讼请求是履行合同，故为给付之诉，选项表述为确认之诉为错误。C选项中张三起诉前妻，诉讼请求是增加抚养费，即将现在的抚养权法律关系(的内容)进行变更，是形成之诉(变更之诉)，而不是给付之诉。D选项中本来在公司与股东之间存在相应的权利义务关系，股东起诉要求解散公司，其诉讼请求为消灭自己与公司之间的这种权利义务关系，是对既存的法律关系的消灭，为变更之诉(或称形成之诉)，表述正确。

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3.?原告张三根据借款合同起诉被告李四要求依约履行合同，归还借款10000元，被告李四提出如下主张构成反诉的是：

A.李四主张该笔借款已经归还

B.李四主张该借款合同无效

C.李四主张半年前卖给张三一块玉石，要求用玉石货款折抵借款

D.李四主张该笔借款已经过了诉讼时效，提出时效抗辩

正确答案：BC

[考点]本题考查反诉的判断，主要考查反诉和反驳的区分。

[解析]反诉与反驳的核心区别并不在其法律效果，在很多情况下，反诉与反驳均可能产生相同的法律效果，如原告的诉讼请求被驳回，原告的部分诉讼请求被折抵等，故提醒考生注意，在反诉与反驳的区分中，绝对不能看诸如“抵消”“折抵”之类有关法律效果的字眼，其与反诉、反驳无关。

??反诉与反驳的核心区别在于反诉是一个“独立的诉”，是可以独立于本诉而存在的，而反驳则不然，故总结如下判断方法：

??解题思路：反诉vs.反驳

??1.首先找出被告对原告的主张。

??2.假设没有原告对被告的起诉，被告能否就自己的主张单独直接向法院提起；诉讼：

??(1)能——被告的主张为一个独立的诉，是反诉；

??(2)不能——被告的主张不是一个独立的诉，是反驳

??A选项中，李四的主张是借