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刍议宪法惯例之理论

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宪法是一个国家的根本大法，是一国宪政的基础和法治的基石。宪法渊源是宪法研究和宪政实践的一个重要方面。一般来说，宪法惯例属于宪法渊源，是在一个国家长期的政治实践中形成的，并经反复使用，得到国家认可和公民承认的，主要规定国家制度、社会制度、公民权利和义务、政党运行等内容的习惯或传统的总和。在不成文宪法国家，宪法惯例本身就是宪法的一个重要来源，构成了宪法的重要组成部分；在成文宪法国家，宪法惯例对成文宪法起到重要的补充作用，也是宪法的重要组成部分。宪法惯例的产生机制是研究宪法惯例的一个重要方面和理论难点，可以从三个方面分析。一是宪法惯例的产生基础。二是宪法惯例产生的一般方式。三是宪法惯例形成的评价标准。其中宪法变迁理论是理解宪法惯例产生的重要思想。宪法惯例对宪法发展和宪政实践都具有非常重要的作用，宪法惯例的产生和发展需要一国具有稳定的政治和社会环境，但同时必须承认宪法惯例也有局限性，理解这些对我国建立宪法惯例制度会有很好的启示。

【关键词】宪法渊源；宪法分类；宪法惯例；宪法变迁；活的宪法

英国著名法学家詹姆斯·布赖斯（JamesBryce）1884年在牛津大学演讲时首次提出了有关宪法的分类学说。他根据宪法是否具有统一的法典形式，把宪法分为成文宪法与不成文宪法。成文宪法（WrittenConstitution）又叫文书宪法（DocumentaryConstitution）或制定宪法（StatutoryConstitution）；不成文宪法（UnwrittenConstitution）又被称为汇集宪法（GatheredConstitution）。他认为，成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，其明显的特征在于有一部冠以“国名”和“宪法”两个词语的法律文件。不成文宪法，是指没有统一的法典形式，宪法规范存在于多种政治文献、法律文书和宪法惯例中的宪法。不成文宪法最显著的特征是没有成文宪法的形式，实际上却发挥着与宪法有关的重要作用。

宪法惯例在不成文宪法国家是宪法的主要来源，它最早产生于英国。英国作为世界上最早实行宪政的普通法国家，具有遵循先例的传统，政治上的保守性表现就是习惯沿用传统的做法，将一些重要的政治现象自然而然地确定下来，并被后人所遵循，而不是直接通过书面加以规定的形式，这就形成了宪法惯例。对于政治机构和政治家们来说，宪法惯例有时候比某些成文的宪法性法律更為重要，它对政治家、政党、政府的活动都起着有效的规范作用。在成文宪法国家中，宪法惯例是宪法典和宪法性法律的重要补充，对成文宪法的局限性和滞后性能够进行有效的补充，使得宪法能够及时的适应时代的发展和社会的需要。

由此可见，无论是在不成文宪法国家还是在成文宪法国家，宪法惯例都起着重要的作用。基于宪法惯例的这种重要作用，有必要对宪法惯例展开深入而全面的研究，并希望通过对宪法惯例进行理论上的研究，能够在实践中更好地运用宪法惯例为国家的宪政实践服务。宪法学界对宪法典和宪法性法律的研究已经比较充分，形成了比较完整的体系和理论，但对宪法惯例的研究却很不足，虽然有些学者开始重视宪法惯例的研究，但由于时间较短，还没有形成一些成型的理论。因此非常有必要开展一些基础理论的研究，为后续的深入研究打下基础。

本文在借鉴国内外关于宪法惯例研究的基础上，分析了宪法惯例的基本理论、产生机制和中外一些典型的宪法惯例，提出一些自己关于宪法惯例的见解。本文除引言外共分为三个部分。第一部分是宪法惯例的一般理论。第二部分是探讨宪法惯例的产生机制。第三部分结语。

1宪法惯例的一般理论

1.1宪法渊源

宪法惯例是宪法渊源的一种，属于不成文的宪法渊源，因此研究宪法惯例首先要对宪法渊源有一个基本的认识。宪法渊源是宪法学研究中的一个重要概念，也是宪政实践中经常面临的一个问题。宪法渊源一般指的是宪法的表现渊源，或者称为宪法的存在形式，主要依据构成宪法的材料的表现形式来确定宪法的渊源，即构成宪法的材料有哪些，它们都是以什么形式表现出来的。在这种划分下，宪法渊源包括两个方面：一方面是有正式文本的渊源，它一般指宪法典、宪法修正案、宪法性法律和宪法解释；另一方面是没有正式文本的渊源，它主要指的就是宪法惯例。

1.2宪法惯例的概念

1.2.1西方学者对宪法惯例概念的阐述

宪法首先产生于西方资本主义国家，西方的宪法理论和宪政实践都是最丰富的。西方学者对宪法惯例的概念进行了多方面的阐述。总结归纳西方学者对宪法惯例所作的分析可以发现，这些学者大致是从以下三个方面对宪法惯例的概念进行阐述的。

其一是从政治道德的角度来界定宪法惯例的概念，代表人物是弗里曼和戴雪。弗里曼认为，宪法惯例是政治道德的整个体系，是指导政治家活动的所有戒律。戴雪在其著作《英宪精义》一书中，对宪法惯例作了最具有开创性的研究。他指