寻访法学的问题立场-兼谈论题学法学的思考方式.docx

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寻访法学的问题立场

兼谈“论题学法学”的思考方式

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内容提要：法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。法学有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。法学的“个别化的方法”，就是“情境思维”和“类推思维”的方法。在此意义上，法学乃是论题取向的，而不是公理取向的。如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦，而将法律体系看作是一个“开放的体系”，那么将论题学的“片段性的省察”与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释，也不是完全不能考虑的。但这只是一种设想，真正要实现这个设想，还需要论题学与（公理）逻辑学各自发展自己的理论，使两者的分析技术均达到结合所要求的必要和充分的成熟条件。

初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（genus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家W.N.霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想”[10].

science）之旨趣和想象并无二致。

像”、“理论”这样的表述是表示一个社会时代的范式性法律观的公认说法。它们的含义都是人们对自己社会形成的一些默认图景，它们为立法和司法的实践提供视角，为实现自由和平等的公民联合体这个规划提供导向。法律范式可以作为“一种未成议题的背景知识的方式起作用”，支配着所有行动者（公民、当事人、立法者、法官和行政者）的意识。它首先在法院的典型性判决中发现的，并且通常等同于法官默认的社会图景[29].所以，离开法律共同体，离开法律范式，我们就无从理解所谓“法学范式”。无论法律范式还是法学范式都不是固定不变的，在历史上也经常会发生从某个法律范式或法学范式向另一个法律范式或法学范式的转变，我们也可以将这种转变笼统地称为“法律革命”或“法学革命”。

、法律解释等）都是围绕着这个对象化指向领域而展开的。所以，法学并非“纯思”，它的理论兴趣不在于寻求“纯粹的知识”、“理论的知识”（theoreticalknowledge）或纯粹的真理。同时，法学的思考也非纯粹“技术的思考”（尽管我们有时也把法学解决具体法律问题的方法称为“法律技术”，但它决非自然科学意义上的技术，而更应看作是法律问题的解决“技艺”、技巧或具体方案），法学的“对象化指向的思考”并不仅仅局限于“主——客”关系。一如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求“实践的认识兴趣”，它的目的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的……自我理解以及其他个人和集团的相互理解”[47].

最后，我们强调法学是实践知识，其运用的“个别化的方法”即为“情境思维”和“类推思维”的方法，无非是要引出下面这样一个结论：法学是“提问辩难”（Quaestio）[58]之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中，参与对话的人们所讨论