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大陆和澳门自由刑之比较研究

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大陆与澳门虽为一国之土，但由于历史的原因，它们却有因社会制度不同而产生的殊有差异的刑法制度。这既是一个客观存在，也是我们进行比较研究的前提。观察具有异质色彩的澳门自由刑制度也是在镜子里照观自己的一种方式，本文作者试图从自由刑的比较中寻找差异和认同。

一、

。这种结构成分及其相互关系表明了这样一种思想，即改造罪犯是改造人类的有机组成部分，因此，从思想和感情上是反对具有折磨、报复性质的徒刑类别的。1979年和1997年刑法没有区分不同类别的徒刑，就是这种认识在立法上体现。

自由刑完全相同，其同中之异是：其一，采用的立法模式不同。大陆把拘役规定为一个独立的刑种，使之区别于有期徒刑。澳门的短期自由刑与徒刑没有立法上的区别，徒刑从上限至下限，全部使用一个名称，即实现了有期自由刑的单一化。在不废止短期自由刑的情况下，采用“混合制”或者“单独制”，只涉及立法技术问题，它远没有狭义的自由刑单一化所固有的震撼人心的力量。因此，在这方面，单色彩与丰富多彩并存岂不是更好吗？！其二，对于短期自由刑执行与处遇的规定有无的不同。大陆刑法关于拘役刑的规定的一个重要特点在于，除了明确指明它的刑期外，还对执行拘役的场所及处遇作了专门的调整。例如，刑法第43条规定：“被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。”所谓“就近执行”，是指由犯罪分子所在地的县、市或市辖区的公安机关设置的拘役所执行，未建立拘役所的，在就近的监禁设施内执行；远离监禁设施的，可在看守所执行。《澳门刑法典》对被判处短期自由刑且必须执行的罪犯如何执行，没有具体规定，其第43条第3款只是概括地提到“徒刑之执行须以专有法例规范”。看来，澳门不是不规定“徒刑之执行”，只不过由“专有法例规范”而已。

短期自由刑的存废，是现代刑法改革争议最大的问题之一。由于短期自由刑的刑期短，常常是它的反对者火力攻击的目标。反对者认为，短期自由刑的刑期太短，预防犯罪乏力；无施教的充分机会，难以有效实施复归改造罪犯的计划；受刑人大多数为初犯，使其丧失对监禁的恐惧感并增加相互感染的机会；使受刑人的家属在物质和精神上蒙受重大损失等，进而主张废止短期自由刑。另一方面，也不乏短期自由刑的支持者。后者认为，尽管短期自由刑有不少弊端，但它仍具有不能完全取代的价值，如有利于贯彻罪刑相当原则和刑罚个别化原则、充当其他替代措施的基础等。不同对立观点的统一是缓慢的、困难的，但在一定条件下也是可以相互妥协的。我们认为，《1960年联合国防止犯罪与罪犯处遇伦敦会议关于短期自由刑的决议》，就是各种不同声音相互作用的结果，即不同观点相互妥协的产物。该决议指出：“（1）大会认为短期监禁，足使受刑人受社会的歧视，并使受刑人极少获得或者无法获得建设性训练的机会，因而认为普遍适用极不相宜。惟大会认为在若干案件中，法律有时也需要短期监禁，以达到矫治罪犯的目的。（2）基于前述情况，大会认为，如果完全废除短期监禁，从实际情况看并不相宜。为了解决此问题，可将短期监禁减少实施，而尤以犯罪情节轻微或具有特殊情节的被告，实不宜遽予短期监禁。（3）逐步减少短期监禁的实施，必以其他方法加以代替，如缓刑、保护管束、罚金、监外执行以及其他不剥夺个人自由的措施等。（4）如果必须适用短期监禁时，受刑人在被监禁期间，应与长期徒刑者隔离，其处遇也应较具建设性，并在被监禁期间，尽可能按人分类予以安排。如果设有开放式监禁场所，则经判处短期监禁的受刑人，也应优先送往这类场所执行。”（注：林纪东：《刑事政策学》，第186页。）

于对象的性质。《澳门刑法典》第44条所说的“但为预防将来犯罪而有必要执行徒行者，不在此限”，便是有力的证明。对于有必要执行徒刑者直接适用短期自由刑，它的双面预防效应就可能大些。反之，由于存在不定的可变因素，就可能影响其功能的发挥。我们认为，这种情况也应适合于大陆。

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-全文完-