私募股权基金组织模式比较研究.docx

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私募股权基金组织模式比较研究

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目前国内私募股权投资基金的组织形式主要有三种类型：一是公司制；二是有限合伙制；三是信托制。其中：公司制私募股权基金（以下简称公司制基金）是按照《公司法》设立，以有限责任公司或股份有限公司形式运作的私募股权基金；有限合伙制私募股权基金（以下简称有限合伙制基金）是指依据《合伙企业法》设立，主要以有限合伙企业形式运作的私募股权基金；信托制私募股权基金（以下简称信托制基金）是指依据《信托法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》等相关法规设立的私人股权投资计划。

在上述三种组织模式中，信托制基金并非实体，只是一种金融产品。在目前国内的信托体制下，信托制基金只能通过信托公司设立，并受到中国银行业监督委员会的严格监管；另外，中国证券监督委员会目前尚不支持信托持股的公司上市，使信托制基金在投资退出通道方面存在严重的缺陷。上述诸因素造成信托制基金在私募股权投资领域的发展空间受到极大的限制。因此，目前国内私募股权基金的主要组织模式为公司制和有限合伙制。在国家发展和改革委员会和各地政府出台的相关法规中，也将股权投资企业的组织模式确定为公司制和有限合伙制两种模式。

对于拟参与设立私募股权基金的投资者来说，到底应选择公司制基金还是有限合伙制基金？两种模式究竟存在一些什么差异？这些差异是否构成了本质的不同？结合中国目前的市场基础和法律基础，是否存在最优化的选择？现实中对这些问题一直存在较大的争议。本文从法律角度对两种基金组织模式进行全方位的比较研究，试图在回答上述问题的同时，澄清一些关于私募股权基金组织模式的模糊认识。

一投资人数及身份限制比较

（一）公司制基金的投资人数及身份限制

根据《公司法》的规定，有限责任公司形式的私募股权基金的股东人数不得超过50人；股份有限公司形式的私募股权基金应当有5人以上200人以下为发起人。

法律对于有限责任公司形式的私募股权基金的投资人身份未作任何限制。而对于发起设立股份公司形式的私募股权基金，法律规定须有过半数的发起人在中国境内有住所。

实践中有些私募股权基金采用以集合资金信托、合伙企业等非法人机构为股东或发起人的方法来规避上述关于投资人数的法定限制，为了彻底杜绝这种规避行为，国家发展和改革委员会办公厅于2011年11月23日发出《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金〔2011〕2864号）以下简称2864号文），其中第四条明确规定：“股权投资企业的投资者人数应当符合《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》的规定。投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数，但投资者为股权投资母基金的除外”。另据公开媒体报道，国家发展和改革委员会官员在公开场合表示，能被视为单个投资者的股权投资母基金必须是在国家发展和改革委员会备案的基金，否则仍需要打通计算投资者的总数。

另外，虽然《公司法》规定股份公司的设立方式有两种：发起设立和募集设立。但是，发展和改革委员会的2864号文明确规定股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集。禁止股权投资基金通过媒体（包括各类网站）发布广告、向社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括直接在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。

（二）有限合伙制基金的投资人数和资格限制

根据《合伙企业法》的规定，设立有限合伙制基金，合伙人人数应为2人以上50人以下。

另外，发展和改革委员会的2864号文同样也适用于有限合伙制基金。随着2864号文的发布执行，有限合伙基金通过以集合资金信托、合伙企业等非法人机构为合伙人的方法规避人数限制的做法很难再行得通。

另外，《合伙企业法》对于普通合伙人的人数和身份均作了特别规定：首先，普通合伙人的人数不能少于一人。有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。另外还特别规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位，社会团队不得成为普通合伙人。”

实践中对于上述法律规定中的“国有企业”的范围一直存在争议，流行的观点是将其作狭义的理解，仅限于未改制成公司的全民所有制企业。按照这一理解，国有控股公司做普通合伙人则应不受禁止。实践中也出现了一些以国有控股公司做普通合伙人的私募股权基金，并得到了监管部门的认可。但是，根据发展和改革委员会财政金融司必威体育精装版发布的《股权投资企业合伙协议指引》和《股权投资管理企业合伙协议指引》，发展和改革委员会认为“国