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论民法典与我国私法的发展

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五、民法典“概念—规则—原则”的立法技术与私法的发展

的社会，难期有定于一尊的权威或真理，终究须以个人的认知为判断的准据。”[117]无疑，这种很贴切描述了涵摄的本质。

条中，就有诸如公民、合伙、法人、法律行为、代理、委托代理、财产所有权、按份共有，共同共有、债等10余处定义。这种定义性的立法方式，在各国民法典中是罕见的，这种定义性的立法，具有以下弊端：

发挥功能。

判例及学说等。法典本身成为法律渊源是成文法国家的应有之义，我国参加的条约成为民法典的渊源在我国立法与司法实践基本上也没有争议。关于习惯与法理是否为民法典的法律渊源，在大陆法系国家的民法典的立法中并没有很好地取得一致认识，虽然在近代以来制定的民法典如《瑞士民法典》、《俄罗斯联邦民法典》等以法律条文的形式对这些法律渊源明确加以。但一些经典民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等受流行于18、19世纪的理性主义的等多种原因影响，并没有在民法典立法中将其明确规定，并且一度否认习惯与法理成为民法典的渊源。虽然这些国家或地区的民法典在以后的民事立法、司法中对此加以规定或承认，但这是有一个历史曲折过程。而我国学者与立法者在编纂民法典之际对此尚无统一的认识，笔者拟在此进行探讨。

于人类的认识能力有限，而社会总是变化发展的。法律要与现实的生活相适应，就应承认习惯作为法律渊源，这是顺应法律发展规律的结果。现代法国学者则“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性和现实性”[153].在司法实践中，随着法律的老化，民事习惯的渊源地位在法官判例中得以恢复。该法典的第4条与第5条的规定被解释为法无明文时，法官可以在法典之外，另觅根据来对民事关系进行裁判。今天，尽管法国民法典仍保留原来的样式，但是其中的部分内容已经不能适应社会发展需要，已被判例法的相关内容所替代而失去其效力。

务、责任的形式体现出来，难以为民事主体提供普遍的行为模式。因此，我们认为，国家政策应成为制定民法（典）不可缺少的根据和指南，但国家政策不宜直接成为我国民法的渊源之一。借鉴大陆法系国家的经验，以民事习惯取代国家政策并将其作为民法的渊源，不失为一个可取的作法。

安定性的同时，难免会牺牲法的个案正义。不过，在法律适用中，力图实现三要素的平衡，实现法至善理念。事理乃为事物的性质，这里乃指法律规范社会生活的性质。民法规范社会生活如人、物、事以及人与人之间的关系等，这些内容为民法的规范应该符合法律的事理。举例来说，何为民法规范的物，人的尸体、毛发、器官等是否具备民法物的性质。另如何为人的出生，人的权利能力与行为能力的始期与终期如何等等这些也需要运用事理来考量。法律要实现其至善目标的实现，应该符合法律规范的客体的事理，才能不会使法律因与人类的社会生活相脱节。

也可以称为类型式概念，也可称之为“不确定概念”。

亨利·菜维·布维尔：《法律社会学》，许钧译，上海：上海人民出版社1987年8月第1版，第87页。

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-全文完-