商事实践中的法学理论问题2.docx

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商事实践中的法学理论问题2

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商事实践中的法学理论问题2

但当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制时，该私的自由即受到限制。

基于营业自由的法律理念，对于许可经营项目应当严格限定其范围，除非是基于重大的公共利益考虑，如国家安全、宏观经济政策、产业政策、竞争政策等，否则不得随意将某项业务划分为许可经营范围。应当说国家垄断、限制竞争等这些许可经营只是例外，而开放经营、鼓励竞争才是一般。

这里需要说明的是，一般经营项目与前置审批的交叉问题。对于一般经营项目，往往也涉及到相关部门的审批。以餐饮业为例，按照现在工商局的要求，开展餐饮业的登记，必须要求有卫生、环保、消防等部门的批准文件，只有具有这些批文，工商局才给进行登记，颁发营业执照。对此，不能因为一旦有前置审批，就一定是许可经营项目。许可经营的制度设计应主要是对一些极少数的特殊行业而言，如金融、军工等。对于餐饮这些竞争性行业，显然应当纳入到一般经营项目。只是对于这些项目，可能需要一定的营业条件，如卫生、环保等。对于这些条件，申请人应当具备，但并不是说，只要被要求具备这些条件，它就是许可经营项目。

许可经营是国家基于产业政策、行业发展政策的考虑对于私权利的限制，即使商主体具备了相应的经营条件，也不一定就允许其经营，如银行等金融业，它要考虑市场饱和度、竞争程度等问题；而一般经营项目中的前置审批，却是只要商主体具有了相应的营业条件，相关行政部门就应当发给其批文，就可以取得营业资格。

在具体的制度设计上，首先，对于许可经营项目，应要求商主体完成注册登记后，先向有关主管部门或监管机构提出申请，相关部门批准其申请，并颁发营业执照后，申请人才具有了该领域的营业权利能力和行为能力，才可开展经营活动。在我们的设想中，是由相关主管部门或监管机构而非工商局颁发营业执照，相应的，主体存续期间营业活动的监管以及营业者出现违法情况时营业执照的吊销等，都是相关主管部门或监管机构的法定职权和职责。其次，对于一般经营项目，应分类进行。若申请人从事的行业不需要任何部门批准，则可以在登记后，直接向工商局申请营业执照；而对于需要相关管理部门批准的，如环保、卫生、消防等，则要求商人取得主体资格后，先向有关主管部门提出申请，经其批准后，凭批准文件，向工商局申请营业执照。至于经营过程中，卫生、环保、消防等的具体执行情况，应由相关部门履行持续监管义务，如果发生问题(如环保不再达标、卫生不再合标准等)，应由相应的监管部门进行行政处罚，严重时，可以请求工商局吊销该主体的营业执照，此时，工商局应当吊销。这种制度涉及的好处在于可以真正发挥专业监管的优势，同时，可以实现营业前置程序设置的目的，实现权力、能力、责任的衡平配置，也减轻了工商局的压力。

目前，国家急需出台一个营业前置审批的目录，而且这个目录应该根据情况随时更新。在这个目录中，所涉及的营业前置审批的范围不应该太大，否则很可能增加设立成本，抑制投资。

三、商主体的营业资格

目前在我国，经营范围是商主体设立时的必要登记事项。那么，商主体的营业权利能力是否受经营范围的限制?在实践中有着不同的看法。有的工商局认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，这样不利于商人业务的开展，而且实践中，确实已存在了不限定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注册登记管理办法》。但也有的认为，经营范围的登记特别有必要。一方面，这是国家宏观调控的需要，国家统计局的数据，包括宏观调控等数据，都是依靠严格的“经营范围”登记；另一方面，不同经营范围的划分还涉及到税收政策。

笔者认为，在不涉及许可经营的情况下，将商人的营业资格严格现定于登记的经营范围，将对商人的营业自由造成巨大伤害。因为，营业自由是企业设立人能够独立地获得财富并防御公共机关利用国家权力非法干预的基本自由和权利。而目前这种严格的做法，实际上体现的是“强国家干预主义”。这种“强国家干预主义”限制了商主体可能需要因应市场的变化而及时调整其经营范围的灵活性。尽管法律允许其经过修正章程、变更登记等方式改变自身经营范围，但这一程序却有着极大的时间成本，使其无法灵活应对市场变化。同时，该制度极易造成权利义务设置的失衡，即导致商主体从合同中获得利益，但是却可以基于越权原则而拒绝履行义务；同时，如果交易已经履行，它还可能导致对他人财产权利的侵害。

20世纪以来，世界各国已经普遍推行放松企业经营范围管制的政策。英美法系“越权无效”制度开始陆续废止，大陆法系国家也开始明确认可经营业活动对经营范围的突破。在国外这些制度的引领下，我国也已逐步放弃经营范围对营业资格的限制。最高人民法院《关于使用(中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第10条指出：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不