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转让抵押物未经抵押权人同意，合同未必无效

叶梅乙增武：2011-06-10检察日报

物权法第一百九十一条第二款规定:抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。理论和实务上普遍将该条款认定为强行性的禁止性规范，即出现上述行为的，应认定为行为无效。但笔者对此观点并不赞同。

禁止性规定表现为:法律将法律行为的实施和惩罚(或者与惩罚相类似的措施)联系起来，通过制裁手段来阻止法律行为的实施。在民法中，只有在有足够充分且正当理由的情况下，才能够去限制民事主体的自由，而这个足够充分且正当的理由就是公共利益。公共利益具体包括四类:一是不特定第三人的利益;二是如生命利益、健康利益、人身自由、人格尊严等与基本法律价值密切联系的私人利益;三是弱势群体的利益;四是以违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益。因此笔者认为，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产，利益所受影响的有三方当事人，而这三方当事人都属于具体交易关系中的特定民事主体，影响的都是特定民事主体的利益，与社会公共利益没有关系，因而国家没有足够充分且正当的理由进行干涉的必要。故笔者认为，该规范应当属于授权第三人规范。

所谓授权第三人的法律规范，是指授予合同关系以外某个特定第三人针对合同行为享有特定权利，尤其是享有对影响自身利益的合同行为请求确认无效或撤销权利的法律规范。抵押人与受让人双方就抵押物进行交易，虽是对自身利益关系所作的安排，但因抵押物具有的特殊属性而使其必然涉及抵押权人利益。若抵押物被转让，抵押人未将转让款项提存或先行偿还，就会使抵押权人的债权有丧失偿还物质基础的可能。所以，虽然抵押权人是交易关系之外的第三人，但基于权利义务关系的平衡以及维护物权法赋予抵押权最高受偿效力的设立目的，故应赋予抵押权人以决定影响其利益的交易行为的效力的权利，其可以请求确认该交易行为无效、撤销或同意该交易。由抵押权人根据自己的利益需求予以决定，而非必然导致合同行为的无效。只有抵押权人行使此项权利，启动了授权第三人的法律规范，才会出现合同行为不发生效力的法律效果。

至于受让人所主张的善意取得可否对抗抵押权人的无效或者撤销请求权问题，则要根据抵押权的设立情况予以具体区分。抵押权的设立分为法定登记设立、约定登记设立以及未约定登记而设立三种情况，善意取得仅存在于约定登记设立以及未约定登记而设立的情况。就可以抵押的财产的范围、种类来讲，物权法采取的是“法无禁止则自由”的原则，尤其对于动产而言，登记非其抵押权的设定要件。抵押与否，若无告知，受让人根本无从知晓。如果并未办理抵押登记，则欠缺公示的抵押权当然让位于善意受让人的所有权，这也有利于法律适用的衔接。

若只有解除抵押权方能保有受让物，则在非正当理由情况下排除了善意取得制度的适用，将置善意受让人利益于不利地位。所以，基于对交易安全及效率的维护，对抵押权人享有的无效或撤销请求权予以必要限制也是实现分配正义的必要考虑，但这与将物权法第一百九十一条第二款认定为授权第三人规范并无实质的冲突。