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必威体育精装版版-从一起案件谈融资时贸易合同的法律风险

摘要:2012年5月,原告A公司向上海市浦东新区人民法院起诉称,其与被告一B公司、被告二C公司在2011年签订了《煤...

2012年5月,原告A公司向上海市浦东新区人民法院起诉称,其与被告一B公司、被告二C公司在2011年签订了《煤炭贸易合作协议》,约定:原告提供2000万元预付款给被告一,被告一每月提供60000吨煤炭由原告销售给被告一指定的客户,原告每月在煤炭贸易中获得固定回报50万元。被告一负责购销煤炭,包括数量、质量、价格、保管等经营活动。同时,被告一负责原告销售给指定客户后全部货款的回笼,当月货款回笼后,次月原告再支付预付款给被告一开展业务,合作期限为一年。被告二承担连带保证责任,如被告一不能按照约定保证当月资金及时回笼,原告有权于次月直接向被告二追偿。协议履行至2012年3月,被告一资金链断裂,未能继续履行合同,原告遂起诉被告一,请求返还预付款2055万元并要求被告二承担连带保证责任。本案经上海市浦东新区人民法院两次开庭审理,原告与被告一、被告二最终达成调解协议,由被告一返还预付款2055万元及利息,被告二不承担连带保证责任。

案件法律评析

(一《煤炭贸易合作协议》的合同性质及效力

本案中《煤炭贸易合作协议》看似简单平常,但经过对条款内容的仔细研究发现,该协议却甚是蹊跷,其背后反映了复杂的贸易关系。该协议的表象看似是一份煤炭购销协议,但其实质反映的却是一种融资性贸易关系,即以贸易作为手段,真实目的是规避国家关于禁止企业间相互拆借资金的规定,从而达到借贷目的。

本案中的被告二作为担保方,未曾参与原告与被告一之间的任何交易,无法得到原告与被告一之间的任何交易资料,且庭审中被告一法定代表人因涉嫌诈骗已被批准逮捕而未到庭,更使得原告与被告一之间的贸易关系变得扑朔迷离。因此,单纯从协议条款和推断来论证协议具有借贷属性是相当困难的。为此,在假设实为借贷的前提下并结合协议中关于“固定回报”的约定,合同型联营法律关系

映入代理律师眼帘,并成为本案中抗辩主攻的重点。在案件庭审中,原告承认该协议为含保底条款的联营合同。双方在庭审中争议的焦点逐步明确为:《煤炭贸易合作协议》是“含保底条款的联营合同”还是“名为联营实为借贷的合同”。

1、《煤炭贸易合作协议》为“名为联营实为借贷的合同”下的抗辩理由,主要基于以下几点:

(1从双方订立合作协议的性质及内容来看,原告在经营中不承担任何风险,不论盈亏均应收回本金的利润,具有借贷性质。联营合同是联营各方共同出资、共同经营、共同管理、共负盈亏、共担风险。共同经营与承担相应风险责任是联营合同的重要特征,也是联营合同与借贷合同的根本区别。

(2从合同履行情况看、虽然原告提供了与被告一之间的购销合同、付款凭证、发票及销售给最终客户的发票,但这些都不能证明原告参与了经营。共同经营双方的行为应是合同事项的具体实施行为,合同双方意志与行为目的是一致的。为单方利益的行为不具有共同的意志和共同的行为目的,就谈不上共同经营。原告无论赢亏,只收取固定利润,不能认定为参与共同经营。

(3是否参与经营主要看三个要素:物、款、票,而货物是最为重要的一个环节,付款和发票必须是以存在货物作为载体,否则就失去了付款和开票的前提条件。本案中,交易的货物为煤炭,从原告提供的补充证据来看,原告既是买方又是卖方,原告从被告一处采购煤炭,按双方的《购销合同》,平仓交付,应提供出货港口的货权转移凭证、水运单(记载承运人、船号、收货人、总运吨、煤炭质量验收单、到货港的交接单据、销售给下家的货权转移凭证等,来证明煤炭真实存在和在买卖双方之间的流转。事实上,原告根本无法提供上述单据。

2、《煤炭贸易合作协议》为“含保底条款的联营合同”下的抗辩。

如果《煤炭贸易合作协议》定性为“含保底条款的联营合同”,那么,原告的诉讼请求数额将作出相应变更,主要基于:按照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(一项的规定,联营合同中的保底条款,“通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。此种保底条款因违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。但是,保底条款无效,并不影响整个合同的效力,出资方仍应承担联营体的亏损。

在认定为联营合同的情况下,联营双方需共担联营体的损失。根据原告提供的补充证据,并通过对煤炭交易过程的调研发现,原告与被告一发生的5次交易均可能存在大量的亏损,我们拟申请法院委托会计师事务所对原告与被告一《煤炭贸易合作协议》项下发生的交易进行专项审计,以确定损失额,原告仅能对原诉讼请求与损失的差额请求返还。如此一