中国民法典制订的宏观思考.docx

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中国民法典制订的宏观思考

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「内容提要」民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程，应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系，避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体制，吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地掺入一些公法规则，公权力的规制应科学。在民法典外再定一部商事通则，已颁布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规则和行为法规则，确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性，而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上应体现为意思自治。制定民法典时，应考虑如何巧妙、艺术地运用强制性规范与任意性规范。

接代理外，还包括“以代理人自己名义”的间接代理。民法通则施行后的十多年来，代理概念有不断扩大的趋势。现今外贸代理以及正在试行的内贸代理制，已经不是原有代理概念所能包容的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的委托合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》，都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾，实在是一个很需要从理论深度去解决的问题。现在，人们对于英美法中的经纪（Brokage）和大陆法中的居间究竟是什么关系，其内容有多少重合之处都还没有弄清楚，这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法，那边又在制订《经纪人法》，只能造成大陆法和英美法的混乱，而不是和谐统一！

非法人团体中最典型的莫过于合伙组织。民法通则是将合伙放在主体法中加以规范的，这和所有其他各国民法典中均将其放在行为法（合同法）中作为合伙合同规定显然不同。合伙企业法立法时对该法名称曾有两种不同主张：有人主张叫合伙法，有人主张叫合同企业法。前者考虑的角度为行为法，后者为主体法，最后还是按主体法的思考制订了一部《合伙企业法》，但这部法律仍然规范了（而且也无法不规范）有关合伙作为合同关系的内容。民法典中不论把合伙规定在主体法还是规定在行为法中，均将与作为单行法的合法企业法产生冲突或重复。因此，如何处理好它们之间的关系，给合伙关系以最科学的法律定位是民法典必须慎重考虑的问题。

、家庭生活以及民事权利的发展和迅速变化，尤其是在我国社会转型时期，想把一切民事关系都规定详尽周延是不可能的，且根据一些国家和我国台湾的经验来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会得到更大的适用。

面调整平等主体之间的信托权利义务关系；后者为公法，体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定，也不好任意更改，再加之公法私法之分长期属于禁区，故二者就硬性揉合在一个法中了。这样，在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说，公法和私法的划分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分，不要因此在立法上造成混乱。

人意志，哪些领域应当允许当事人的意志不同于法律的规定。无论如何，绝对不能以公法的手段和模式来起草一部民法典。

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-全文完-