论营业质权_可编辑.docVIP

典当业作为一项古老的行业，新中国建立后的30几年里，曾一度销声匿迹。随着我国改革开放的深入，特别是社会主义市场经济的逐渐形成，典当业又悄然复活，并焕发出新的生机，成为银行融资渠道的必要而有益补充。但是典当业的恢复和发展，也引发了一系列法律问题。本文拟从物权法的角度对之进行探讨，以期对典当业的立法规制和我国《物权法》的制定有所禅益。

一、营业质权的法律界定

营业质权，即当铺营业人对于出当人移转占有的动产，在出当人不能如期返还从当铺营业人处出借的款项时，就该动产或者其变价优先受清偿的物权。具体来说，它是指由出当人以自己的珠宝、首饰、家俱、衣物、钟表、电器等动产交付给营业质权人即当铺占有，当铺支付当价，在约定期限内，出当人归还当价并支付利息和其他费用时，当铺则返还当物，出当人逾期不归还当价的，当物即归当铺所有或者由当铺予以拍卖、变卖并取得其价金的担保物权制度。享有权利的当铺营业人称为营业质权人，出当人为营业出质人，当物即为质物。

营业质权为质权的一种，具有担保物权的一般特征，如从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性等，但它又是一种特殊的质权。与普通质权相比，营业质权具有以下特征：

（1）设立目的上的营利性、融资性。营业质权，顾名思义，即营业上的质权。所谓营业，一般是指商事企业的营利活动。因此营业质权人专门从事放款收当业务，设立营业质权，一方面也是为担保融资债权得以实现，但主要是为了获得债权利息及其他费用，从而获取利润。而设立普通质权仅为担保债权的实现，且不一定仅为融资。

（2）主体上的特许性。一般地说，对于营业质机关系中的出当人，法律上没有特别的限制。但对营业质权人而言，则法律上有着特殊的要求。在我国现阶段，经营营业质的当铺只能是经过人民银行批准，公安机关审查认可并由工商管理部门审核发给执照的营利机构。其他任何单位和个人，均不得办理营业质业务。日前，国务院决定将典当业作为一类特殊的工商企业，由国家经贸委统一归口管理，相应地典当经营特许权亦将由经贸委来行使。而普通质权人无需特别许可。

（3）设立上的特殊性。营业质权的设立不以主债权的先行存在为条件，一般是于债权成立时同时设定的，即设定营业质权的“当”与发生债权的“借”同时进行。并且“借”是以“当”为前提。如此，营业质权以实物作担保为条件，以借款为主要内容，将担保与借款统一起来。同时，允许双方约定流质契约条款。而普通质权一般以主债权的先行存在为条件，且禁止流质契约。

（4）内容上的特殊性。即营业质权人不得将当物转质。营业质权人在出当人偿还所借全部本息及相关费用时，应当将当物交还出当人；若营业质权人将质物转质，则可能影响到出当人取回质物，且营业质权人向出当人出借资金，一般期限较短，金额不大，若允许营业质权人转质，对出当人显然不利，因此，一般不允许营业质权人转质。而普通质权则允许质权人转质。

（5）标的物为依法可以流通的动产。营业质权的标的物须是动产，不得为违禁物品、危险物品及权利。而普通质权标的物可以是动产，也可以是权利，并无其他特别限制。

（6）实现上的选择性。由于营业质权不适用禁止流质约款的规则，因而其实现具有选择性。当出当人不能按期清偿债务时，营业质权人既可以直接取得当物所有权，也可以将当物变卖、拍卖，并以其价金优先受偿。即便当物的实际价值超过债权额，当铺也无需返还；当物的实际价值不足以清偿债务的，债务人也不负清偿责任。换言之，营业质权适用流质约款，其实现无需清算。而普通质权之实现只能以标的物变卖、拍卖的价金优先受偿，并进行清算。

营业质权跟日本的卖渡担保（买回制度）有点相似，但不能将二者混淆。所谓卖渡担保，系指债权人与债务人之间通过标的物买卖形式进行融资和担保，即由债务人（出卖人）以出卖标的物为担保方式，向债权人（买主）借款（货款），出卖人在返还出卖金及利息时（即所附条件），有权请求返还标的物所有权。两者主要区别在于，卖渡担保虽然也存在担保关系，但主要是一种债的关系，因而以买卖形式转移了标的物的所有权，当债务人支付货款及利息时，有权要求债权人返还标的物所有权，而在营业质权中，债务人返还当价及利息时，营业质权人返还的仅是标的物的占有；当债务人不支付债务及利息时，在卖渡担保中，由于债权人于卖渡担保设定时已获得标的物所有权，因而此时只是消失了物上的负担，即当债务人履行债务时，须返还标的物的负担，而营业质权中，在营业质权设定时，债权人并未取得标的物所有权，仅取得占有权，在债务人不履行时，则获得其所有权，或者获得其拍卖、变卖的价金。另外，卖渡担保标的物没有特别要求，而营业质权标的物须为动产，且一般为流通物。

营业质权也不同于所有权保留制度，所有权保留是指在买卖关系中，双方约定出卖人将标的物的占有转移给买受人，但在买受人未完全支付