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关于巨额财产来源不明罪认定的思考

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吴先贵

【摘要】目前国内在巨额财产来源不明认定理论上存在不少争议，主要表现在对巨额财产来源不明罪的“举证义务”、“实行行为”认定各不相同，因对“举证义务”、“实行行为”认定的差别导致了实践中对案件如何定性有不同意见。因此从当前看，对巨额财产来源不明犯罪的举证义务、实行行为进一步厘清，才能对司法实践中巨额财产来源不明罪准确定罪量刑提供指导。

【关键词】巨额财产来源不明；举证义务；实行行为；持有型犯罪；不作为犯罪

1997《刑法》第395条第一款的规定，巨额财产来源不明罪的法律条文表述为“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大的，可以责令其说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”1后在《刑法修正案（七）》中进行修改，改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”2成为了巨额财产来源不明罪的必威体育精装版条款表述。修正后的条款不仅仅是对刑期的修改，对巨额财产来源不明罪的认定也有巨大影响。由于法律条款中对巨额财产来源不明罪的规定不完备，司法实践中执行法律的部门在认定巨额财产来源不明罪时千头万绪无从下手。尤其是在巨额财产来源不明罪的举证义务、实行行为认定上理论纷纷扰扰。本文就从一个案例上，探析巨额财产来源不明罪的举证义务、实行行为的认定。

案例：犯罪嫌疑人李某系国家机关工作人员，因受贿被查处。在查处李某的过程，发现李某个人全部财产共有600万元人民币（并查扣了账款），其中查明300万元系李某受贿所得，另外100万元李某能说明合法来源，剩余200万元李某供述称系某公司老板林某为请托其办事而收受的现金，其承诺帮忙办事，但实际并未为林某办事。

侦查机关经过侦查查明，某公司老板林某确实跟犯罪嫌疑人李某有交往，现在已经死亡，对该200万元是否系林某送给李某已经无法核实，也没有其它证据于以佐证。同时侦查机关也无法排除该200万元系林某送给嫌疑李某的这一可能性。

本案涉及到的两个核心问题就是李某对该200万元是否属于说明了来源；另一个核心问题就是财产来源未得核实，李某是否构成巨额财产来源不明之罪。

实际上，上述两个问题对应的焦点为：1、如何确定巨额财产来源不明罪中的举证义务；2、如何认定巨额财产来源不明罪的实行行为。

一、巨额财产来源不明罪中的举证义务

先让我们一起看一看巨额财产来源不明罪的法律条文。“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论——”。3有学者跟据条文认为巨额财产来源不明罪的举证责任是超常规责任，属于举证责任倒置。还有学者提出这是转移了巨额财产来源不明罪的举证责任。巨额财产的拥有人承担证明自己无罪的责任。并由此发展出许多人基于无罪推定法律原则，质疑巨额财产来源不明罪的合理性，并主张废除该罪。所谓存在争议，就是有多种声音。另一种声音就是不存在巨额财产来源不明罪的举证责任倒置。该罪遵循一般的举证责任原则。被告人或者嫌疑人由于需要“出罪”，所以具有说明财产的来源的责任；负责侦查的司法机关出于本职的义务，负责核实“说明来源”。被告人或嫌疑人（巨额财产的拥有人）不具备证明该说法的能力也不承担该证明责任。

我们可以看到，刑法条文中写的是“说明”，而不是“证明”。“责令说明来源”，仅要求被告人或嫌疑人说明财产的真实来源。在我国刑事法律规定被告人或嫌疑人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的基本原则。台湾学者赵晞华认为巨额财产来源不明罪中责令公务员说明财产来源，并非要求[来自Www.lw5U.com]其举出足够证据证明来源合法，而系要求其说明真实来源，再由司法机关负责查证核实。

从上述案例中来说犯罪嫌疑人说明来源后，经查证后既没有证据印证犯罪嫌疑人的说法，也没有证据否定犯罪嫌疑人的说法。笔者认为：虽然法律条文规定了一定的证明责任由犯罪嫌疑人（被告人）承担，然而司法机关的证明责任是绝对的，不因此而免除。因此，在巨额财产来源不明案中，案件的主要证明责任，仍应由司法机关承担。从证据上来看，巨额财产的拥有人“说明”了财产的来源（得到核实），这是证明其无罪的重要证据。反过来说，办案机关无法核实该“说明”的来源，既不能证明该来源为“真”，亦不能证明该来源为“伪”，就是不能“证明”；而不是不能说明。根据我国刑事诉讼法的一般原则，也不符合刑法中规定巨额财产来源不明罪的精神，对上述该种情况