名股实债合同审查实务.docx

名股实债合同审查实务

“明股实债”通常指的是表面上表现为股权投资，但实际上具有固定回报承诺或者实质上更接近于债权投资的一种安排。这种安排往往出现在金融投资、房地产项目融资等领域，其目的是为了规避某些监管规定或者实现特定的商业目的。

债权投资与“名股实债”的选择型关系

在“宏观-交易结构篇”中认识合同类型之间有“参照型、选择型、配套型”关系，其中“选择型”是说，对于满足当事人的主要需求，AB两种合同类型都有选择空间，例如租赁与居住权合同。律师有这个思维，就能在更大范围内帮助当事人选择更为有利的合同类型。

当律师遇到资金回报型合同或类似交易需求时，有必要知道，债权投资与“名股实债”都能满足当事人的需求，这两者实为“选择型”关系。

债权投资最典型的当然是借款合同。与此同时，一份有保底回报要求的“投资、合作”之类合同，其实“名为投资合作，实为借贷”。实务中，影视项目投资合作、房地产合作开发等合同中，都可能有保底回报的类似做法。

典型的股权投资是“合作型”交易结构，如果投资方不承担资金风险，就成了“名股实债”的资金回报型交易结构。表面上看要取得股权，其实股权只不过是为了担保，为了能够以股东身份（进而安排法定代表人、财务负责人）监管公司，实质上是“股权让与担保+借贷”。

既然“名股实债”是为了担保，那么也可以考虑改为“股权质押+借贷”。如果接受投资一方能够提供强有力的担保（如不动产抵押），就没什么必要搞什么“先取得股权，再退出股权”这样又麻烦又会产生税费成本的操作。

“名股实债”的原因之一，是为了规避金融行业的监管要求。例如监管政策要求私募基金这些机构必须股权投资（否则就跟银行一样成了专业“放贷”的机构了），但私募基金又不想承担风险，于是选择“名股实债”，其实这是违反监管政策的。——这既是要做“名股实债”的理由，又是“名股实债”的违规所在。

所以，对于资金回报型合同的交易结构，第一个层次的认识应该是：是否取得股权、取得多少股权不是最重要的，是有选择空间的。

“名股实债”型交易结构类型

对于资金回报型合同的交易结构，第二个层次的认识是：如果确定要“取得股权”，有哪些具体交易结构类型可以选择。

1.“股权取得+回购”的交易结构。

各方约定“投资方以1亿的对价取得目标公司67%的股权，然后要求目标公司股东在1年后以1亿1千万的对价来回购”，显然，这跟“年利率为10%的1亿元借款+67%的股权质押”没什么区别。

（1）从“股权取得”的角度，有增资、出资、股权转让等几种方式。增资比较常见，出资只适用新设公司（也就是向新设公司提供借款）。采取股权转让时又有两种处理：

第一种处理是投资方出资全部以股权转让款提供，这等于是向股东（股权转让方）提供借款，不是向公司提供借款，再由原股东回购，这等于是股权让与担保。考虑到股权转让的税费成本，不如改为“借款+股权质押”更合适。

第二种处理是投资方用小额资金受让股权，之后作为股东向公司提供资本公积金。第二单元“‘名股实债’的起草审查”中提到的“新华信托案”中新华信托对港城置业的投资就是这样的交易结构。

（2）从“回购”的角度，要考虑回购主体、回购步骤。

一般来说，都是要求其他股东、公司承担回购股权的连带责任，但实际上要求公司承担责任会有障碍——这跟对赌下要求公司承担责任有障碍是相通的，可参考第三单元“公司回购股东股权安排：受到严格限制”的知识。

实务中多数是约定“到期或符合条件时，一次性回购”，但理论上也可以分步骤回购，只是较少见。例如在中提到的这个例子：

乙拟融资购买一套房产，甲提供融资，采取的模式是：甲乙合资设立A公司，共同持股，并向A公司提供借款用于购买房产。甲可能担任法定代表人，房产的运营管理由乙负责，所取得的房产租金用于向甲还款。根据A公司还款进度，甲逐步将所持股权转让给乙，直到甲收取全部本金与利息，乙才取得A公司全部股权，进而也就百分百的取得了该房产。

这使得投资方持有的股权与尚未收回的投资基本对应，就像动产质押时，债务人还一部分钱债权人就相应归还一部分动产一样。

2.“部分名股实债+部分借贷”：也就是投资方的投资，部分采取“股权取得+回购”，部分直接作为借款。

例如下面这个交易结构：

甲公司（房地产开发企业）持有一块开发用地，但缺少资金，乙公司愿意参与投资。双方最终协商的合作方案是：

1.甲公司现注册资本额为1亿，乙公司向甲公司增资2亿，取得66.66%的股权。

2.乙公司派员担任甲方公司法定代表人、财务总监，有权监督房地产项目。

3.乙公司取得股权登记后，向甲公司提供借款3亿，年利率12%，甲公司及股东用目标地块、股权作为担保。

4.甲公司销售收入优先偿还乙公司借款本金与利息。还清后，甲公司股东以2.6亿元价格回购乙公司持有的66.66%的股权。

这等于是乙公司向甲公司总共提