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外籍员工法定退休年龄适用及用工关系认定与实操建议

如今各企业拓展国际市场需求渐长，雇佣外籍员工已成为企业国际化的重要一环。就目前国家层面对来华就业的外国人年龄限制来看，《外国人在中国就业管理规定》(2017修正，现行有效)规定，外国人在中国就业须年满18周岁，但该条并未规定外国人来华就业的年龄上限。如此而言，实践中常见这样一种情形：中国企业为某外籍员工办理外国人就业许可证并签订了一定期限的劳动合同，在劳动合同履行期间内，该外籍员工达到了中国的法定退休年龄，用人单位是否可以直接终止劳动合同？如果用人单位选择继续履行与该外籍员工的劳动合同，达到法定退休年龄之后的用工关系，应认定为劳动关系还是劳务关系？对于上述问题，立法上并未予以明确，本文将主要从司法实践的视角探讨主要地区的裁判倾向。

需注意的是，根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》(人社部发〔2012〕53号，现行有效)之规定，“凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务”。因此，获得永居证的外籍员工原则上同样适用中国的法定退休年龄，司法实践中亦是如此。因此，本文仅讨论未获得永居证的外籍员工的退休年龄问题。

一、外籍员工达到中国法定退休年龄，用人单位可否终止劳动合同

（一）裁判观点一：用人单位届时可以终止劳动合同

北京、广州和江苏地区均采取此观点，即当外籍员工达到中国法定退休年龄时，用人单位可以单方终止该员工的劳动合同。如在(2018)京01民终6371号案例中，外籍员工在其劳动合同存续期间达到了法定退休年龄，用人单位遂通过电子邮件通知该员工退休并终止劳动关系。对此，北京市第一中级人民法院认为：外籍员工达到法定退休年龄，用人单位可以依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，终止劳动合同。广州和江苏地区在司法实践中也呈现出相同观点。在(2021)苏02民终4015号和(2017)粤0106民初1517号案例中，法院对外籍员工退休年龄的认定同样参照了中国的法定标准，并认可了该员工达到中国法定退休年龄时，用人单位可合法终止劳动合同。

（二）裁判观点二：用人单位不可仅因外籍员工达到法定退休年龄终止劳动合同

上海地区以此司法裁判观点为主流。早在1998年，上海市(前)劳动局即发布了《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》(沪劳外发[1998]25号，失效/废止)，其中第六条第(六)项规定：外国人在本市就业男性一般在十八周岁以上，六十周岁以下；女性一般在十八周岁以上，五十五周岁以下。虽然该意见已被废止，之后上海市也并未出台相关意见，但从司法裁判的角度看，上海市基本承继了该意见中的观点，即：对外籍员工适用中国退休年龄并非法律强制性规定，即使达到了中国法规定的法定退休年龄，用人单位也不可依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，终止劳动合同。在(2014)沪二中民一(民)终字第1188号中，用人单位与外籍员工签订为期三年的劳动合同，在此期间该员工达到六十周岁的法定退休年龄，用人单位单方通知该员工因其达到退休年龄而与其终止劳动合同，员工遂请求恢复劳动关系。对此，法院认为：公司在明知员工将满六十周岁达到法定退休年龄的情况下，仍签订了三年期的合同，乃真实意思表示，合法有效。此时以员工达到法定退休年龄为由终止劳动合同的，无法律依据，故最终支持了员工恢复履行劳动合同的请求。由此可见，上海市司法裁判的逻辑基点侧重于法律无明文规定时，优先尊重当事人意思自治。

但上海市静安区人民法院近年个别案例的裁判思路又有所不同。在(2020)沪0106民初54968号案例中，法院认为：外籍员工取得中国永久居留身份证前，已年满50周岁，达到了我国规定的法定退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。尽管原、被告仍继续履行当时的劳动合同，并在期满后又续签了期限为三个月的劳动合同，但双方并未就延迟办理申领基本养老金手续进行过协商并签订协议，也不符合《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续的试行意见》的规定，故在原告年满50周岁之后，原、被告之间的用工关系实质为劳务关系。由此可见，上海地区对该问题并没有形成统一的司法裁判观点。

二、达到法定退休年龄后继续聘用的用工关系认定

北京、广州、江苏以及上海地区的少数司法实践由于认可外籍员工同样适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，因此当该员工达到法定退休年龄后，劳动关系即为终止，如继续履行之前的劳动合同或重新签订新的劳务合同的，均被视为形成劳务关系。如在(2017)京0115民初7966号案例中，用人单位在该外籍员工达到法定退休年龄后，与其签订劳动合同的，法院认为双方之间实