迎千重变——新《公司法》下国有资产交易合规新挑战.docx

编者按：《中华人民共和国公司法》作为国有资产交易法律法规重要的上位法之一，其在公司机制方面规则的多重变化将会引发国有资产交易本身深刻的变化。同时，国有资产交易自身有其双重性，虽然其受制于国资监管特殊机制、要求及特殊交易方式，但其根本仍为关于股权/资产的交易行为，其交易的股权之上的权益设置及行使当然会受到新公司之新机制的深刻影响，并随之产生变化。因此，从国有资产交易视角看新《公司法》，可谓是“千重变”，亦给国有资产交易的合规带来了新的挑战。

今日与您分享国浩上海合伙人陆如一在3月14日国浩论道之新《公司法》解读系列活动中的精彩演讲，敬请关注。

目录

一、变与不变

(一)变——公司法新变化概述

(二)不变——国有资产交易不变的核心问题

二、国有资产交易合规新挑战

(一)国有资产交易主要类型

(二)新《公司法》下国有资产交易具体新变化及合规要点

一

变与不变

(一)变——公司法新变化概述

从国有资产交易的视角来看，新《公司法》的宏观修改条线，可视为三个主要条线：

条线1：职工权益、职工代表大会新变化

新《公司法》第一条：为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。

第十七条：……公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

我国是G20成员国，《二十国集团/经合组织公司治理准则》明确职工和客户都是公司的利益相关者。新《公司法》进一步强调公司是利益共同体的概念，在第一条在保护权益中新增了职工，肯定了职工为公司价值的重要贡献者，其权益应当得到保护，同时也符合现代公司治理理念，即公司需要兼顾和考虑所有相关方权益的理念，更好与国际通行规则和立法趋势接轨。此外还加入了“建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度”落实并维护了职工合法权益，同时在需要通过职工代表大会的重大问题事项中新增了解散、申请破产两个情形。该部分将于后文国有资产交易民主程序的内外部决策中事宜进行展开具体分析。

条线2：国家出资公司章节新变化

原公司法第二章第四节“国有独资公司的特别规定”中未提及“国家出资公司”的相关概念，新《公司法》将“国家出资公司组织机构的特别规定”作为单独的第七章。该章节规定十条内容中，除了类似于原有针对“国有独资的公司”的六条规定外，其余为针对新增主体“国家出资公司”的规定（即适用主体扩大到国有资本控股公司），其中两条涉及定义、一条涉及中国共产党的领导作用、一条涉及内部合规管理。其加强合规管理的内容也体现了这几年国资监管机构对于省级国企及央企在内部合规方面的进一步要求。关于“国家出资公司”、“国家出资企业”定义的厘清将于后文中具体展开。

条线3：资本问题系列新变化

新《公司法》中关于五年期认缴出资期限、出资缴纳加速到期、股权转让后出资缴纳中转让人的补充责任及股东瑕疵出资责任的相关新规定无一不加重了股东责任义务。因此，我们建议国有资产交易中需注意在国资股东转让进场交易挂牌公告文件中，应对出资情况及其瑕疵予以具体清晰的披露，同时在与交易对方的交易文件中应对双方间该等出资义务及违约责任的承担进行明确的约定以降低风险。

此外，新《公司法》中关于公司人格否认制度实质也与国资企业母子公司合规风险有关，即如何进行母子公司的风险隔离并增强彼此的独立性。这方面可以反向借鉴欧盟反垄断法中的单一经济体原则。单一经济实体原则从实务的角度出发可以被简单但未必精确地概括为受同一最终控制人控制的所有实体在《反垄断法》下被视为单一整体。欧洲法院在判决中确立了单一经济体原则的标准，其内容包括母子公司之间的持股比例、母公司在子公司的经营管理决策机构中的角色和地位、母公司是否参与了子公司与第三方的商业活动、母子公司在对待第三方企业的经营决策上是否具有一致性等。国有股东同样可以通过考虑如上四点关联性要素来进行合规性设计，从而降低被揭开法人面纱的法律风险。

(二)?不变——国有资产交易不变的核心问题

国有资产交易不变的核心问题主要包括确保合法合规且防止国有资产流失、交易方式的选择（公开交易/非公开交易）、注意完善内外部审批程序及民主程序以及注意履行评估及评估备案程序四个方面。

评估及评估备案的基本原则为：对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的交易事项，委托人应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，交易价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得原经济行