《民法典》合同效力的规定：任意性、倡导性、强制性分类.pdf

《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记

（一）之合同效力性规定

2020年8月15日，最高法院举办“人民法院大讲堂”民法典第五场宣

讲，由最高法院刘贵祥专委讲解《民法典适用的几个重大问题》。由

于时间关系，刘专委只讲完其中前二个问题，其透露剩余二个问题或

于8月28日继续讲完。以下为笔者参加视频听课所作笔记。

【讲解内容】

一、关于民法典的总体架构

二、民法典的规范性质的识别

三、民法典的时间效力即溯及力问题

四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题

一、关于民法典的总体架构

（一）立法体例：民商合一

以是否有独立的商法典为判断标准。

1．民商分离：德国、法国、日本。

2．民商合一：瑞士、中国台湾地区。

我国实为不完全的民商合一体例，即把大量的商事法律规定在民

法典之外。有以下三个特点：

（1）民事主体三分法。一是自然人（含个体户、承包经营户）；

二是法人（营利性法人、非营利性法人、特别法人）；三是非法人组

织。

（2）把大量的、传统上认为属于典型的商事合同，规定在民法典

合同编的典型合同中。例如：融资租赁合同、保理合同（接受了最高

院的建议）、仓储合同、行纪合同等。

（3）民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。总则第170条，

属于职务代理（属于委托代理的下位概念；特点：概括性授权、不需

一事一授权），不同于商事代理（显名代理、间接代理）。

重点探讨二个问题

（1）外观主义。

外观主义，是商法的一个原则。最典型的：票据、提单。

外观主义概念：为了保障交易安全，以免无过错的交易相对人遭受

不测之风险，根据一个意思表示的外观，或者权利外观，产生相应的

法律后果。

外观主义四个要点：

①是一个学理概括，没有上升为民法典的基本原则或基本规定，但

一些具体制度和规定体现了外观主义；

②外观主义适用于民事交易行为，是为了平衡静态安全与动态安

全，防止无过错的交易相对人遭受不测之风险，外观主义不能适用到

强制执行及其他非交易行为；

③从民法典看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前

者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变

动，如善意取得制度；

④防止外观主义泛化适用，适用时看相应的法律制度与具体规定。

（2）关于在平等原则下倾斜保护问题。

在平等原则之处，考虑主体的个性，作出特别的规定，对弱势群体

作出倾斜的保护；在商事主体上，淡化这种倾斜。

例一：合同格式条款的规定（民法典第496条-498条）。

例二：工程款优先及扩张性解释（民法典第807条、原合同法第

268条）。保护顺序：消费者居住权益＞优先权＞抵押权。

例三：借款合同（对砍头息的规定）

民法典第670条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先

在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

民法典第680条利息未约定的，视为无约定。

例四：九民会纪要第五部分。

金融消费者：卖者尽责，买者自负。

卖者尽责乃适当性义务：如了解客户、了解产品，将行之有效当的

产品销售给适当的金融消费者，发行人、销售者承担连带责任。（依

据：总则第167条，参照或类推）

（二）编纂思路：七编制

以权利为线索，进行展开的。

法国民法典：三编制（人法、物法、取得财产的各种方式）

德国民法典：五编制（总则、物权、债法、亲属、继承）

中国民法典：七编制（总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继

承、侵权责任）

主要特点：

1．人格权独立成编。

2．债法“一分为二”。合同之债，侵权之债（过错、损害赔偿）。

王利明观点：对民事权利保护的二分法，一是基于原权利或固有权利

请求权（不要求有过错、不适用诉讼时效），二是救济性权利请求权

（即债权请求权）。

3．不设债法总则。债法总债的任务，放在合同编。

（三）立法技术：总分式

1．从立法技术上看，民法典采用的是总分式（提取公因式）。不

仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则编中，也是先规定

适用于该分编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。（立法，

是从一般到