《外国刑法纲要》学习笔记.pdf

总论

第一编刑法

第一章刑法与刑法理论

第一节刑法的概念与机能

一、刑法的概念

一般来说，刑法是关于犯罪与刑罚的法律。从广义上说，凡是规定犯

罪的要件以及犯罪的法律效果的法律规范，都是刑法（实质意义的刑法）；

从狭义上言，刑法是指系统地规定犯罪与刑罚的法典，即刑法典。通常将

刑法典称为普通刑法或一般刑法，刑法典以外的刑罚法规称为特别刑法。

现在，由于作为刑罚补充的保安处分制度迅速发展，而其许多国家将保安

处分规定在刑法典中，所以，关于保安处分的法律也属于刑法。

在外国，既有使用“刑法”概念的，也有使用“犯罪法”概念的。英

美使用“犯罪法”概念，德国、日本使用“刑法”概念，法国二者均使用。

可见，二者的使用，主要是一种习惯，难以认为二者之间有实质区别。还

有“刑事法”一词，包括刑法、刑事诉讼法与行刑法。

一般认为，刑法属于公法（法国属于私法），司法法（指导原理是法

的安定性），实体法。

二、刑法的概念

刑法的机能，也可以说是刑法的作用，有很多不同的提法，总的说来，

刑法的法益保护机能与自由保障机能，是一般学者都承认的，至于社会伦

理机能、行为规制机能，则主要是规范违法说、行为无价值论的主张者所

承认的。主要介绍刑法三个机能。

（一）自由保障机能

自由保障机能（也称为人权保障机能），由来于罪刑法定主义原则，

是指刑法具有通过制约国家刑罚权的行使，保障行为人不受国籍滥用权力

的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的机能。

（二）法益保护机能

法益保护机能，由来于刑法的法益保护目的（或原则）。法益是指法

律所保护的利益，刑法具有保护法益不受犯罪侵害的机能。处罚伤害者的

刑法规范，就是保护他人的身体健康不受伤害行为的侵害。所有的刑法规

范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。法益保护

机能具体表现为：①通过对抽象地侵害一定法益的行为设定刑罚，防止一

般国民侵害法益（一般预防）；②通过对现实已经发生的犯罪科处刑罚，

防止犯罪人重新侵害法益（特殊预防）。

但是，刑法以外的其他法律也在以某种形式保护法益，刑法是以刑罚

作为手段保护法益的，只有当其他法律不能充分保护法益时，才能由刑法

进行保护。刑法与其他法律的这种关系，被称为刑法的第二次性质（补充

的性质）。但这并不意味着刑法从属于其他法律，刑法仍然具有独特的意

义。

（三）行为规制机能

行为规制机能，是指使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民

的行为进行规范、制约的机能。其具体内容是，刑法将一定的行为规定为

犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价的机能）。

同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定的机能），

二者与前述作为刑法规范的评价规范与意思决定规范相适应。

关于机能之间的关系，近现代刑法常常是优先考虑自由保障机能，因

为既然实行“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，就意味着总是有部

分法益侵害行为不可能受到刑罚处罚。这也正是维护罪刑法定原则、保障

国民自由的必要代价。

第二节刑法的概念与机能

一、刑法的概念

第二章刑法的基本原则

第三章刑法的适用范围

第二编犯罪

第四章犯罪与犯罪论

第五章构成要件符合性

第六章违法性

第七章责任

第八章未遂犯

第九章共犯