合同审查重点.pptx

合同审查与风险防范;A;前言

三十多年前,我国律师制度恢复之初,律师一般是在少许民事事务中接触过合同。随着经済改革开放与社会法制进步,《民法总则》及原有三部合同法的先后发布与实施,审查合同也成为了律师的一项基本业务。2007年,中华全国律师协会根据六届三次常务理事会通过

的《申请律师执业人员实习管理规则(试行)》提定。编出了律师執业基本技能》款材,并将《合同业务基本技能》为其第六编,讲述了“合同的审查及基本技能”。本文仅就律师审查合同中防范风险,略述些许拙见;一、关于真实性问题的审查

1999年10月1日起施行的我国《合同法》,在第二条明确规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。而法理学告诉我们,法律关系由法律关系主体、客体和内容构成,法律关系主体即法律关系的参加者,是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。因此,律师审查合同,应首先针对合同主体的有关直实性问题进行审查。

律师自执业实习起,需迅速了解和掌握合同主体实性审查“应知应会

”的内容包括:认识查明当事人即合同主体的身份(如国籍、户籍、年龄或存续时间、住所、职业或行业、性别或单位性质)、经营许可资格、资产及信用状况、签字用印真伪等。其中当以直接涉及合同当事人权利能力的真实性审查为重。要认识、查明合同当事人是否真实地独立拿有权利和承担义务的能力(即权利能力),是否真实地具有以其独立的行为显示权利和义务的能力(即行为能力);一、关于真实性问题的审查

《合同法》第六条明确规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。据此,律师审查合同应认识、查明当事人意思表示的真实性,了解和把握其真实意思表示所在。合同的基本功能在于,一是当事人实践承诺及履行义务的依据,二是评判是非及处理争议的依据。如果合同反映的不是当事人的真实意思,要么其主张权利不得,要么其蒙受一定提失。这将直接影向着交易安全,危害着当事人的利益。

当事人在委托律师审查合同时,往往会就主体及其意思表示的真实性作一般说明,甚??往往会表示在此真实性上不有在问题。一般咨询服务的律师,可向当事人问及此真实性,并口头说明此问题的重要性及可能存在的风险。而作为当事人常年的或专项的法律顾问,特别是需要向当事人出具专法律意见书的律师,不仅需要向当事人作口头强调,更应在书面意见中载明当事人就此真实性所作的说明及承诺。或载明律师受托作依法调查、取证的结果;《最高人民法院关于审理民间借货案件适用法律若干问题的规定》2015年9月1日起施行

第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(一)出借人明显不具备出借能力

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;;(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形

(九)当事人不正当放弃权利

(十)其他可能存在虛假民间借贷诉讼的情形。

律师解读

民间借贷纠纷是虚假民事诉讼的高发地带”。;二、关于效力性问题的审查

《合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效“。但该法没有规定合同的一般生效要件,律师审查合同生效问题,需适用《民法总则》第一百五十三条，其对无效民事行为的事由,作出了具体规定。《合同法》则在第三章分别別规定了特別效力“附生效条件的合同和附生效期限的合同”及“经法定代表人(追认人)“或“经被代理人(追认人)“追认而“发生效力“的合同要件。

而《合同法》第五十二条对无效合同的事由则作了五类规定,即“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损国家利益”的、“恶意串通,换国家集体成者第三人利益”的、以合法形式盖非法目的”的、“损害社会公共和利益”的、“违反法律、行政法?的强制性规定“的。律师应正确掌握及向当事人清楚说明的是,仅系“一方以欺、助迫的手段订立合同“而未损害国家利益”的合同,并非当然无效;受损害方有权自知道或者应当知道此情形之日起一年内,请求人民法完或者仲裁机构变更或者撇销该合同,否则对方可主张履行该合同。;二、关于效力性问题的审查

《合同法》第五十三条明确规定:合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方