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论国际商事仲裁实体法的适用

徐伟功

（中南财经政法大学国际法系讲师，武汉大学国际私法博士生湖北武汉430074）

摘要：国际商事仲裁实体问题的法律适用，如果当事人已明示选择了

仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律规则；在当事人未作法律选择

的场合，仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或其

他仲裁员认为适当的冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。此外，仲裁员

还可不援引任何冲突规则，而直接适用它认为适当的实体法规则。

关键词：国际商事仲裁实体法法律适用意思自治原则

现代商人法

国际商事仲裁适用的实体法，是指仲裁庭据以作出裁决的支

配仲裁案件争议的实体法律，是确定争议双方当事人权利义务、

判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果具有

①

决定性的意义。在国际商事仲裁中，对于实体问题的法律适用，

基本上与法院确定国际合同的法律适用相类似。然而，由于国际

商事仲裁的民间性与自治性，仲裁实体法的适用跟法院确定国际

合同的法律适用仍有着许多不同的地方。一般来说，如果当事人

选择了仲裁实体法，仲裁庭将尊重当事人的选择，适用当事人选

择的法律；在当事人未作法律选择的场合，仲裁庭可适用仲裁地

国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或其他仲裁员认为适当的

冲突规则，来确定仲裁适用的实体法。此外，仲裁员还可不援引

任何冲突规则，而直接适用它认为适当的实体法规则。

一、当事人选择仲裁实体法

当事人意思自治原则是国际私法中被普遍接受的原则之一。

在合同的法律适用上，当事人意思自治原则是合同准据法的首要

原则。这项原则同时也被广泛地用来指导国际商事仲裁员确定可

适用于国际商事合同的法律。国际公约如1961年的《关于国际商

①戚燕方著：《仲裁实体法初析——兼论非国内规则的适用》，载《中外法学》1998年第

2期，第18～24页。

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事仲裁的欧洲公约》（简称1961年《欧洲公约》）、1965年的《解

决国家与他国国民之间投资争议的公约》（简称1965年《华盛顿

公约》），机构仲裁规则如《国际商会国际仲裁院仲裁规则》，都

普遍采用当事人意思自治原则。但各国对当事人选择法律的时间、

方式和限制的规定有所不同。

（一）当事人选择法律的时间

当事人在最初订立合同时，可以自由选择解决他们之间争议的

法律。对于当事人在订立合同、发生争议以后能否选择合同的准

据法，学者有不同的看法：一种观点认为当事人在发生争议后不

能选择合同的准据法。如果当事人在争议发生后仍可选择合同的

准据法，那就意味着当事人在这时可使其争议所依从的法律不同

于订立合同时支配合同的法律，则对当事人依合同进行的诸多活

动将可能作出不同的解释，其活动也将会因解释不同而具有完全

②

不同的效力；另一种观点认为当事人可以在争议发生之后另外选

择合同的准据法。如果当事人在订立合同时未作法律选择，当事

人之间的合同关系依然存在法律上的依据，那就是本应支配合同

关系的法律。因此，当事人并不是一定要在订立合同之前确定支

配他们权利义务的法律。即使合同订立之后，当事人依然有权选

择法律，或改变已经选择的法律。因为当事人在法律规定的限度

之内，有权依协议变更合同，也有权依协议解除合同，既然如此，

他们就有权通过变更支配合同的法律达到变更或解除合同的目

③

的。正如雷德芬与亨特指出，当事人意思自治的精神决定了当事

人可以延迟作出法律选择或改变原有的法律选择。从各国的立法

来看，多数国家允许当事人在合同订立之后对原来支配合同的法

律进行变更。在仲裁实践中，一般认为，当事人在将争议提交仲

裁时或在仲裁过程中就合同准据法作出选择，其目的是为了选择

支配其间关系的法律规则，为仲裁员选择评判是非曲直的准则，

那么，仲裁员就应该尊重当事人的选择，即使当事人对原已作出

②韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第743页。

③肖永平著：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第287～288页。