建设工程名为分包实为转包的举证责任攻防.docx

建设工程名为分包实为转包的举证责任攻防

为规避法律和行政法规的监管，建设工程中的转包行为，经常切割后伪装成专业分包和劳务分包两种行为，专业分包和劳务分包实际是转包行为，名为专业分包，实为转包；名为劳务分包，实为转包。

本文拟通过辨识“专业分包”“劳务分包”的里里外外，揭开分包假象，揪出分包实质，以便利害关系人依法依规维护自身权益。

本文的专业分包：指总承包人按照约定或经发包人同意将其承包的工程中的专业工程，发包给具有相应资质的专业承包人，并由该承包人完成作业的行为；专业工程一般指《建筑业企业资质标准》所指的36个专业承包序列。

本文的劳务分包：指总承包人或者专业承包人将其承包的工程中的劳务作业部分，发包给具有劳务资质的劳务作业承包人，并由该承包人完成作业的行为。

本文将从审判实践的举证角度分析如何认定“名为分包，实为转包”。但是，属于有证据证明（不是转包，而是）属于挂靠或者其他违法行为的，本文不做分析和论述。

一、举证责任

一般而言，主张构成分包关系的一方（下称“肯定方”），应承担举证责任，其所承担的举证责任经常就是提供“分包合同、付款银行单据、人员名单”。而后，举证责任就转移到持否定立场的一方（下称“否定方”），在这个情况下，否定方如何提出举证、要求并论证肯定方应就此继续承担举证责任，就成为核心问题了。

这类纠纷中的举证责任，是表面简单，实际颇为复杂。肯定方，简单的完成基本举证责任后，证实“分包”表面成立；而后，否定方必须有能力依法提出否定的理由，并就此指出肯定方应继续承担的举证责任，否定方是否有这个能力就成为核心中的焦点。受举证能力的限制，认定是否构成分包的关键将由举证能力，可能演变为举证责任分配。

二、突破专业分包的假象，刺穿劳务分包的外表

要揪出转包或肢解，有两个逻辑，一是突破专业分包的假象，进而刺穿劳务分包的外表；二是刺穿劳务分包的外表，突破专业分包的假象。

已失效的《建筑业企业资质等级标准》，对劳务作业分包的种类作了规定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。

但在《建筑业企业资质等级标准》已失效的情况下，否定劳务分包举证难度太大，否定方难以完成举证责任，勉力而为并非上策，我们认为：根据现行法律法规，依据证据规则，应采取“突破专业分包的假象，进而刺穿劳务分包的外表”的逻辑和策略。

三、总承包单位或专业承包单位是否派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员？及其举证和举证责任，以及认定

施工总承包单位、专业承包单位（以下统称“承包单位”或“承包人”）不涉及借用资质，那么其承包工程后，如果不涉及转包以及违法分包，承包单位应派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等至少4种主要管理人员，这些主要管理人员应与承包单位订立劳动合并，并建立劳动工资和社会养老保险关系，同时应该实际参与工程活动，项目负责人应对工程的施工活动进行组织管理。如果承包人将工程转包，则主要管理人员不可能满足前述要求。可以从主要管理人员是否满足前述要求的角度，通过举证和举证责任分配，突破专业分包的假象。就此，至少包含如下的举证和举证责任分配：

（一）承包人应证明向建设工程派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员

1.肯定方：一般提供施工许可证等派驻文件作为证据，并主张已履行的举证责任。至此，表面证据可以支持肯定方的主张，举证责任转移至否定方。

2.否定方，有权要求肯定方证明“主要管理人员与承包单位订立劳动合并，并建立劳动工资和社会养老保险关系”。

（1）肯定方应就此承担举证责任，这一举证责任不会发生转移，实务中，否定方可能会遗漏就此提出主张。

（2）肯定方：应提供劳动合同、劳动合同备案、支付工程的凭证（并代为按照工资薪金缴付个人所得税的纳税依据）、建立社会养老保险并缴付社会养老保险的凭证。

（3）否定方：可以从这些证据中分析证据的形式时间，以研判订立劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系的真实时间，特别是从“主要管理人员的工资构成、工资结构、绩效工资组成”上进行分析，而后对应“实际履行的管理职责、参与的工程会议、监事会议等记录”进行研判，并辅以是否按照“工资薪金缴付个人所得税的纳税”，以辩真伪。

（4）否定说的一方：取得管理人员“工资构成、工资结构、绩效工资组成”后，可以进一步要求肯定方提供管理人员有参与建设工程和没有参与工程的“工资构成、工资结构、绩效工资组成”和“工资薪金缴付个人所得税的纳税”证据，以及提供参与争议工程之前和之后的“工资构成、工资结构、绩效工资组成”和“工资薪金缴付个人所得税的纳税”证据，以再辩真伪。

（5）主要管理人