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操作以物抵债化解不良资产的风险防范路径

一、优先选择裁定抵债

“以物抵债”的方式包括协议以物抵债和裁定以物抵债，但是基于风险防范的考量，优先选择裁定抵债，因为裁定抵债相对于协议抵债，具有在一定条件下可有效避免个别清偿风险、具有物权变更效力及享有税收优惠政策。

1.裁定抵债在一定条件下可有效避免个别清偿风险

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）（2020修正）》第十五条规定“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条[1]的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”，以及《破产法》第十六条规定的“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，而破产受理裁定是裁定作出之日起即生效[2]，故如果当以物抵债的标的物权属人的破产申请被法院裁定受理，在裁定作出日前法院或仲裁机构已经裁定以物抵债的，则不能被撤销[3]。而协议抵债则需要受《破产法》第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”规定的约束，存在被管理人申请撤销的风险。

2.裁定抵债中的“裁定”具有物权变更效力

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（2020修正）》第四百九十一条规定的“拍卖成交或依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》第二十六条的规定“不动产、动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”，即对于法院的裁定抵债债权人收到裁定书时就取得抵债资产的所有权，而对于仲裁裁决抵债，根据《仲裁法》第五十七条规定的“裁决书自作出之日起发生法律效力”，因此仲裁裁定抵债的自裁定作出之日起债权人就取得抵债资产的所有权。而协议抵债必须在办理物权变更登记时才具有物权变动效力，如果在不动产协议抵债中未及时办理产权变更登记手续，动产协议抵债中未及时交付，则不能排除他人强制执行[4]。

发生物权变动效力之后，意义在于抵债资产的原产权人的其他债权人不能再申请执行该抵债资产[5]，该抵债资产也不能列为破产财产。但是需要注意的是，尽管在裁定抵债中，如果未及时办理过户登记而被原产权人将抵债资产出售给善意第三人，仍适用第三人善意取得制度，即依据公信原则，出于对不动产权利登记簿或者动产占有状态的信赖而从原权利人处受让该不动产或动产的第三人，可以对抗和排斥真正权利人（即抵债债权人）的物权[6]。此时最为抵债债权人，只能依据《民法典》[7]的规定向原产权人主张损害赔偿。

3.裁定抵债享有税收优惠政策

根据《关于继续实施银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》第一条规定“银行业金融机构、金融资产管理公司中的增值税一般纳税人处置抵债不动产，可选择以取得的全部价款和价外费用扣除取得该抵债不动产时的作价为销售额，适用9%税率计算缴纳增值税”，第二条规定“对银行业金融机构、金融资产管理公司接收、处置抵债资产过程中涉及的合同、产权转移书据和营业账簿免征印花税”、第三条规定“对银行业金融机构、金融资产管理公司接收抵债资产免征契税”，处置抵债不动产时可以轧差计算增值税，并免征印花税和契税。

根据前述政策公告的第四条规定的“各地可根据《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》授权和本地实际，对银行业金融机构、金融资产管理公司持有的抵债不动产减免房产税、城镇土地使用税”，如当地出台对裁定抵债不动产减免房产税、城镇土地使用税的政策，便可予以减免。

二、协议以物抵债中需要重点考虑抵债价格的设置

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）（2020修正）》第14条规定“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额除外”，也就是说当债务清偿时担保财产的价值低于债权额的个别清偿行为可撤销。究其原因，是因为根据《企业破产法》第110条规定“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权”，有担保的债权人基于物权担保的优先性局限于设定担保的财产价值范围内，因此，如果在清偿该笔债务时，设定担保的财产价值小于其债权额的，但清偿了全部的债权释放了担保物，则破产财产是减少