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VIE架构的搭建思路对股权代持架构设计的启发

股权代持，通常是指实际出资人与名义出资人达成约定通过工商登记由名义出资人作为名义股东（下称“名义股东”），实际由实际出资人出资并享有股权收益的一种特殊持股方式。《中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“《司法解释三》”）第二十四条第一款规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”实践中股权代持关系产生的原因多样，有为了规避特定法律法规的，如外商进入准入限制或准入禁止的行业，或者规避有限责任公司股东人数限制，有为了保护商业秘密或者个人隐私。VIE全称为VariableInterestsEntity，即可变利益实体（下称“VIE”），来源于美国标准会计准则FIN46中关于被投实体的一个术语，因其由一些列控制协议构成被称“协议控制”。VIE架构在国内的应用源自新浪，我国未允许外资对所有行业进行投资，对于包括交通运输、教育、医疗等在内的一系列关系社会稳定和政治安定的行业，通过《外商投资产业指导目录》对外资进入进行着严格限制，这也给相关企业的融资需求造成了较大的影响。2000年新浪首次利用VIE架构通过协议控制的方式合并境内外实体会计报表后成功登陆美国证券交易所。为了有效规避我国外商投资管理中对于外资股权的限制，二十年来，众多知名的中国公司通过搭建VIE架构成功在境外融资，成为享誉全球的大企业。新浪上市公司架构图[1]

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股权代持和VIE架构的共同点股权代持和VIE架构的共通特点都是控制权和所有权分离，背后的商业逻辑都是要牢牢掌握企业控制权、规避法律禁止且具备高稳定性。然而在实操中，VIE架构的搭建考虑更为缜密，而股权代持常常产生各种纷争。-2?-

股权代持常用法律文件成为股东的实质要件是向公司履行出资的义务，成为股东的形式要件是股东的姓名或者名称被记载于公司章程、股东名册或在工商登记备案现实中，满足实质要件的主体与满足形式要件的主体相分离，是实现股权代持条件。传统的股权代持法律文件通常由《股权代持协议》和《股权转让协议》组成，《股权代持协议》和注有“名义股东”“实际出资人”等代持情况的《公司股东名册》是为了证明股权代持关系，在发生股权纠纷时，可以用来证明名义股东和实际出资人对股权的代持目的，《股权转让协议》是为了实现工商变更，完成股权代持的形式要件。然而这样的组合无法避免在名义股东向实际出资人转让股权时，其他股东主张形式优先购买权的风险。根据《公司法》第七十一条，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”为了避免这一风险，有专业人士提出需要求其他股东签署《无条件恢复股东身份承诺书》，避免在名义股东向实际出资人转让股权时，其他股东主张股权的优先购买权的行使，实现其他股东放弃优先购买权的效果。同时，根据《司法解释三》第二十四条第二、三款规定，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”需要在《公司股东名册》上写明“名义股东”“实际出资人”及代持情况，并加盖目标公司公章，同时保留好实际出资人向名义股东转账“投资款”的汇款凭证。但即使如此，由于所有权和控制权的分离的自有特点，实践中还是会基于其他法律关系的产生，导致代持下的股权引发股权归属争议，比如《司法解释三》第二十五条就向我们介绍了名义股东质押股权的情形——“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”-3?-

VIE架构对股权代持的启发与股权代持相比，VIE架构也具有控制权和所有权分离的特点，但该架构往往稳定。因此，在做股权代持业务时不妨借鉴搭建