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对赌协议的实践运用与实务分享

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第5条及“江苏G创投公司案”之后，以资本维持原则、减资程序为代表的《公司法》中的强制性规定，不再导致投资方与目标公司或目标公司实控人之间的对赌协议无效，而仅使其陷入履行困难。

对赌协议司法裁判的重心也从起初的效力性问题转向了协议的履行可能性，审视规范也更多地集中于公司法的组织性强制规定，但投资方能否请求目标公司实控人履行股权回购以及是否可以加速回购等具体的回购方式还存在相关主体的利益衡量。对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债，可履行性的实质是回购资金来源问题，应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。

目录

一、基本案情二、争议焦点三、延伸分析四、律师工作思路及方法五、总结

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基本案情

2015年12月，A公司与目标公司签订《增资扩股协议》，由A公司投资目标公司成为其股东。同月，双方签订《增资扩股补充协议》，约定由目标公司实控人在满足回购条件时，向A公司回购其持有的目标公司股份。2018年3月，委托人与A公司签订《股权转让协议》，受让A公司持有的目标公司全部股份。2021年8月，委托人与目标公司、实控人签订《股份回购协议》，约定当目标公司未能按既定时间挂牌新三板时，实控人需分三期回购委托人持有的目标公司股份。现目标公司未能实现既定目标，委托人请求实控人支付股份回购款未果，遂提起仲裁。

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争议焦点

(一)对赌协议是否有效

一般情况下，跟投资方签订对赌协议的原股东，是指在投资方投资之时目标公司的现任股东，特别是持有一定股权比例、对于公司发展具有决定性因素的大股东。公司原股东，特别是作为公司控股股东的原股东，相比即将成为新晋股东的投资方而言，对于公司的情况更加了解，包括公司的背景情况、经营状况、发展前景，对于公司未来的发展和潜在风险也有更准确的判断。另一方面，其往往也承担着公司的管理职责，对于公司的日常经营管理、技术开发、业务开拓、发展战略等等，拥有更大的控制力和影响力。而投资方投资之后参与公司的经营管理相对较少。通过对赌机制激励原股东积极投入公司经营，让公司朝着期待的方向发展，成为投资方与原股东约定对赌的另一动因。

本案中对赌双方为委托人与目标公司的实控人，根据最高法院公报案例（2012）民提字第11号确定的裁判要旨，投资者与目标公司的对赌条款因可能损害公司及公司债权人的利益而无效。但投资者与目标公司控股股东之间的对赌条款有效。通说认为，禁止目标公司与投资人签署业绩对赌协议，因为这种对赌协议损害公司和债权人利益。尤其当对赌协议中约定目标公司实际净利润低于一定金额，则投资人有权从目标公司处获得补偿。该对赌协议使投资人可以取得相对固定的收益，损害了公司利益和公司债权人利益，法院不予支持。本案当中，委托人与实控人均为签订《股份回购协议》的适格主体，经协商自愿订立，系各方当事人真实意思表示。《股份回购协议》约定的内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，故《股份回购协议》合法有效，对各方当事人均有法律约束力。

(二)?能否加速债务到期

根据《股份回购协议》的约定，实控人回购委托人所持有的目标公司股份，需支付回购款人民币共计3683200元，该款项分三笔支付给委托人，每期支付1227733.33元，第一笔回购款应于2021年12月31日之前支付，第二笔回购款应于2022年6月30日之前支付，第三笔回购款应于2022年12月31日之前支付。委托人就本案申请仲裁时的节点，第一笔回购款已逾期，第二笔和第三笔付款期限还未届满。笔者与主办律师进行沟通时，主办律师提出对实控人进行资信调查，以评估付款人的履约能力。经笔者检索和网核，实控人存在大量涉诉、限高及失信被执行人信息，有理由相信实控人无法如约支付剩余回购款。另，实控人称，现目标公司因经营困难，第一笔回购款确实无法按期回购，但是，对于未到期的股份回购款，应按照《股份回购协议》约定的期限支付，不同意提前支付。那么，主张实控人回购款加速到期的请求权依据是什么？就此，笔者就如下可能适用的请求权对比分析：

请求权基础一：民法典第五百二十七条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”请求权基础二：民法典第五百七十八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”请求权基础三：《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17点“对于??当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到