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《法学方法论》读书笔记范文
《法学方法论》读书笔记范文
上一款,我们共同阅读了指示参照性的法条,这一款所
要讲的“作为指示参照的法定拟制”和其共同作为立法技术
上避免繁琐的手段而存在。
法学上的拟制,是指,在明知(一定要是明知)两种构
成要件T1和T2存在不同的前提下,有意地等同视之。这不
就是指鹿为马么,嘿嘿,还真就是指鹿为马,赵高在明知那
个动物是鹿的情况下,还把它说成是马,这就是在明知有不
同的情况下还等同视之。
法律通过“T2系T1的一种事例”这类的语句来实现拟
制。但是法律作此类的“陈述”,并非在于陈述“T2是T1的
属概念”这样一个事实,而是在于通过“将T2视为T1的事
例”的方式,来实现将T1的法律效果适用于T2的目的。拟
制只是手段,适用同样的法律效果才是目的。这和我们前面
所学习的指示参照性的法条所实现的功能并无二致。
于此,我们所要讨论的便不是T2究竟是不是T1的事例
或者说“T2是T1的一个事例”的真实性如何,而是在于讨
论T2适用T1的法律效果是否具有正当性。接着用指鹿为马
的例子,如果赵高当时是在说“马是喜欢吃草的”,而他把
鹿说成马是为了强调鹿也是吃草这个特点的话,我们便不需
要去核实“鹿到底是不是马”,而是要去衡量“鹿是不是应
该吃草”。
再如,《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以
上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源
的,视为完全民事行为能力人”。法律如此拟制,并非要陈
述“十六周岁以上不满十八周岁的公民已经满了十八周岁”,
而是在明知该公民未满十八周岁的现实的基础上,考量到其
已经能够自力更生,便赋予其和十八周岁的公民同样的法律
地位(按照拉伦茨的观点,这也是法律效果的一种表现形式)。
立法者为什么不采取指示参照这种较为明白的方法,非
得采用拟制的形式呢:
第一,通过将现有的案件事实视为原有的法条的构成要
件,可以使得法律在形式上保持不变,体现法律的形式稳定
性;
第二,在法律发展的早期,尤其是在面对背负盛名的法
典时,立法者总是怯于对既存的法律进行修改;
第三,在立法者对于“T2在事实上是否确系T1的事例”
尚有疑义,但认为应当赋予相同法律效果时,拟制便是一种
较为稳妥的手段。
当然,法律可以通过将T2视为T1的事例来达到指示参
照之目的。比如,合同法第45条第3句前半句:“当事人为
自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”。
此时,立法者基于诚实信用的考量以及附条件合同这一制度
的目的,明知条件尚未成就,也将其拟制为条件已经成就,
赋予其条件已经成就的法律后果——可以要求对方当事人
履行合同。
立法者也可以在“T2实际上就是T1的事例”的情况下,
通过“将T2视为并非T1的事例”的方式,达到其不将T1
的法律效果适用于T2的立法目的,这便是一种隐藏的限制。
比如,合同法第45条第3句后半句:“不正当地促进条件成
就的,视为条件不成就”。
所以,法定拟制,从其本质上来讲,其仅仅是一种表达
工具。其既可以实现指示参照的作用,也可以用来做限制或
者说明。拟制所要表达的意义,则需要结合法条的脉络体系
以及法律的目的来解释方能知晓。
比如,合同法第45条。当事人为自己的利益不正当地
阻止条件成就的,视为条件已成就
拟制这种工具,通常依然以指示参照的功能体现在立法
技术中。基于其将不同的事物通过“视为”的方式赋予相同
的法律效果,那么,便面临着这种一种风险:忽略了T1和
T2之间在事实上的不同之处,将应当局限于部分要件的等同
平视,扩张到T1和T2的全部,即将不应等同平视的部分也
赋予了相同的法律效果。
假如立法者不想接受自己所规定的等同平视扩张到事
物全部的这样一种结果(公平原则要求:同等事物同等对待,
不同事物要合乎其本质的差别对待),那么,在采用法定拟
制这种立法技术的时候,则得依据拟制之时所基于的法律目
的进行限缩行的解释。
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