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破产概念新说

汤维建中国人民大学法学院教授，博士生导师

上传时间:2001-6-13（原载于《中外法学》1995年）

一、破产概念的缘起

破产破产（Bankrupty）是纯粹的外来语汇，它发源于古代欧洲。但古代究竟何时？有的

说它缘起于古罗马的《十二铜表法》，有的则认为它发萌于古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》。

笔者考证了一下《汉谟拉比法典》，觉得其中有一个条文可以诠释为，觉得其中有一个条文可以诠释为破产破产概念的滥觞。该

条（第117条）规定：条）规定：若自由民负有债务，则将其妻子、儿女出卖，或者交出充作债奴。

他们在其买者或者债权者家中服役期限为3年，到第4年年便应恢复便应恢复自由。自由。〔1〕尽管如此，

作为一作为一项较完整项较完整的破产的破产制度制度，则，则应当应当认为是以罗马法为认为是以罗马法为摇篮摇篮的，的，因因为罗马法是为罗马法是商品生产者

社会社会的第一个的第一个世界性世界性法法律律（恩格斯语），很难设想，在没有商品生产和商品交换的社会，会

产生严格意义上的破产概念。但质之以《十二铜表法》的第三表规定，〔2〕尽管有破产制

度度的萌的萌芽芽，但，但尚无尚无破产破产概念的概念的使用使用。。即使到即使到古罗马时代的古罗马时代的晚期晚期，其，其概概括执行括执行（cessio

bonorum））制度制度，，已经同现已经同现代破产代破产制度相当接近制度相当接近，但，但仍未称之仍未称之为为破产破产。所以，在罗马法时

期期，，破产破产概念概念尚未尚未出出现现。。依我依我国学者的国学者的通常通常说法，说法，破产破产一一词仍词仍源于拉源于拉丁丁语语，意

思思为为失败失败（Failure）〔3〕。。这种这种语语焉不详焉不详的的所谓所谓考证考证，在学者中间长期地被相沿不疑。但

就就笔者笔者所查所查的的英英文文资料看资料看，，英美英美学者的考证学者的考证结果与我结果与我国学者有国学者有所差别所差别。他们认为，。他们认为，破产破产

一语，一语，一语，最早最早最早萌发于十萌发于十萌发于十四世纪四世纪四世纪的的的意意意大大大利利利语语语，是由是由这这个个词派词派生出来的，他们生出来的，他们译译为为

，中文，中文意思意思是是摊位被毁摊位被毁〔4〕，据说，在商业、贸易、手工业较发达的十四

世纪的意大利，商人们、手工业者们总是沿着热闹的街道摆铺设点，进行商品生产和商品交

易。如果他们无力支付到期债务，其债权人则群起而攻之，将其铺点全部砸烂，以向人们昭

示示：：此此人是人是资不抵资不抵债者。债者。这就这就是是所谓所谓的的摊位被毁摊位被毁习俗习俗，，久而久之久而久之，，从从中中就衍化就衍化出出破产破产的

概念。笔者以为，概念。笔者以为，既然既然古罗马时古罗马时期仅期仅有有破产破产之实而无之实而无破产破产之名，古罗马又是意大利的旧

国古土，在十四世纪意大利商业发达后，首先接受古罗马的破产法，并逐渐溶进自己的特色，

形成较完善形成较完善的破产的破产制度制度，，并提并提出出破产破产的概念，是较为可信的。

二、经济意义上的破产与法律意义上的破产

破产破产可在多层涵意上理解，但通常都在经济意义上或者法律意义上加以使用。经济意

义上的破产是指债务人的一种特殊经济状态，在此状态中，债务人已无力支付其到期债务，

而最终不得不倾其所有以偿债务。这层意义的破产，是对某种客观事实的表达和描述。平时

我我们们所所说的说的债债台高筑台高筑、、倾倾家家荡荡产产、、父父债子债子还还等，即含有此意。法律意义上的破产，指

的是一种法律手段和法律程序，通过这种手段和程序，概括性地解决债务人和众多债权人之

间的债权债务关系。这层意义上的破产，是对某种法律现象的抽象和概括。破产的这两层基

本含意既可分别独立地存在和使用，也可结合起来理解和界定。这样实际这样实际上上就形成就形成了了破产破产

一语的一语的三种用三种用法，法，具体具体的的如如何何使用使用则则应视情形和需要而应视情形和需要而定。定。日本日本《法《法律律学学小辞小辞典》在典》在给给破

产产概念下定概念下定义义时，时，就采取就采取了了结合式方结合式方法：法：债务人不能清偿到期债务时，以将债务人所有财

产产公平清偿给所公平清偿给所有债权人为有债权人为目目的的的的审判审判上的上的程序程序。〔5〕在我国，尽管经济意义上的