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读拉伦茨法学方法论有感排版后

对“价值评价法学”的理解

法官裁判案件，应该依据法律的价值评价，而不能依据自己的价

值评价。什么是法律的价值评价：个人和社会团体之间可能发生，且

已经类型化的利益冲突，法律规定某一利益处于优先地位，其他利益

居于其后，这种优先地位的赋予就是法律的价值评价。这个可以用善

于取得做说明，所有权的安全与善意相对人的交易安全之间，法律选

择支持善意相对人，这就是价值判断。法官不能因为觉得所有权人很

冤枉，就自己做价值判断而优先保护所有权人，法院要受法律价值判

断的约束。这就是价值评价法学最基本的观点。

开始人们认为采纳价值评价法学，裁判案件就是纯粹的涵摄工作

了。法律的价值评价给出了大前提，不需要法官再做自己的价值评价

了，只需要按照构成要件涵摄即可。但是后来人们发现想简单了，因

为涵摄的过程，即把事实对应到构成要件的过程，不是机械的，它包

含法官的价值评价。因此，法官的价值评价问题，又被提到了前台。

一种观点认为，法官的价值评价完全是个人立场的选择，无法对其进

行客观的检验和事后审查。如果采纳这个观点，本质就是公说公有理、

婆说婆有理，法学还有什么用呢。而且再往下延伸，就是既然法官可

以主观做价值评价，就不受立法者所订立的法律约束了，就违宪了。

所以，讨论这个问题，最后还能涉及到宪法的问题。另一种观点认为，

虽然价值评价不可避免有主观因素，但是它还是可以客观解释、客观

评价的。我自己理解，作为“科学”的法学最根本的作用，就在这里，

为价值评价的理性认识、客观论证提供规则，法学的“科学性”可能

就体现在这个地方。如果采‘公说公有理、婆说婆有理’标准，法学

可能就是“艺术”了。马克斯韦伯认为“科学不能对价值判断的正当

作出说明”，表现了对法学的敌意。而法学需要对价值判断的正当性

作出理性客观说明。

裁判的作出和论证

法学方法论容许多种解释标准，而且并未确定它们相互之间的先

后顺位，因此法律解释多少带有“任意性”和“专断性”。有人主张，

法官在判断案件时，会先运用制定法之外的方法，对何种裁判是“正

当”的形成内心确信，然后再用方法论从制定法上找解释，即先有结

论，后有方法选择和法律解释。根据我个人的经验，这个说法非常正

确。那么法官形成“正当”判决的内心确信依据什么呢？依据法感。

虽然有点玄，但事实就是这样，判断案件第一步就是凭感觉，有的人

感觉准确，有的人感觉不准，功力不同，法感不是逻辑。但是根据法

感形成“正当”裁判的确信后，如何论证它呢？这又回到了上面的问

题，“对价值或有价值的事物究竟能否获得理性认识”，说白了就是

价值判断能够论证吗？答案当然是能，不然就没有法学了。但是如何

论证呢？

可以考虑，菲韦格的“论题学”方法，论题学是一种与特定案件

结合的辩论程序，一种以获得辩论参与者之合意为目标、围绕特定案

件相关问题展开辩论的程序，或者更抽象地说是以最后被建议的解决

方案的“可同意性”为目标的辩论程序。在这种辩论程序中，可以提

出很多不同的论点（“论题”），这些论点用来支持或反对正在被堪

酌的解决方案。我自己直白一点的理解，就是讨论，大家各自提出自

己的论据，然后讨论辩论，达到共识。达到共识的结论，就视为获得

了客观理性的论证。

法律论证理论，如果法律问题的解决主要遵循“论证”程序，不

一定是论题学的程序，那么就必须追问，究竟什么样的论点是在法律

讨论中容许的，它们各有什么样的分量，此种或他种论点可能具有什

么样的“位阶价值”。这些问题要求一种能提供答案的法学论证理论。

之前一直好奇什么是法学论证理论，根据拉伦茨的这一段表述，法律

论证理论可能就是研究“什么样的论点是在法律讨论中容许的，它们

各有什么样的分量，此种或他种论点可能具有什么样的位阶价值”。

论题学和法律论证理论之间的关系，还没有太明白，法律论证理

论是在论题学的基础上发展出来的，对它的扬弃吗？还是说法律论证

理论是一套另起炉灶的东西？这个需要继续学习研究。《法学方法论》

第五章很可能是进入当代方法论学习的钥匙。之前想学习法律论证理

论，不得其门而入，我一直想知道法律论证理论干啥用的，想解决啥

问题啊，但一直弄不明白，所以看书云里雾里。拉伦茨这一段，虽然

只有几句话，但醍醐灌顶！

传统法学方法论和当代方法论

传统法学方法论，就是平时常用的法律解释、法律漏洞填补的技

术。我之前一直纠结一个问题，当代方法论如法律论证理论是为啥发

展起来的，它既然发展了，自然是看到了