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内容：假想防卫是正当防卫中的一个特殊问题,有三大特征。在不具备正当
防卫成立条件的多种非正当防卫行为中,哪些属于假想防卫行为,对此,我国刑法
理论界目前尚未达成共识。假想防卫只能构成过失,或属于意外而不负
刑事责任,而不能成立故意。批注[c1]:太少了。至少300字左右
：正当防卫；假想防卫；认识错误
1导言
假想防卫认定标准在刑法学界的状况和我国刑法在该方面的制度的
现状,使有关假想防卫的理论学上在司法实践中不仅没有对司法审判活动起到指
导作用,反而给司法实践带来了较大的麻烦,影响到了对假想防卫罪的定性及罪责
认定,最终影响了定罪量刑。针对以上现状,有必要在刑法中对假想防卫和正当防
卫两种行为的区分及假想防卫的界定制定出精准的标准。本文就假想防卫的各个
方面进行深入的探讨，进而表明笔者认为应如何处理假想防卫的问题。
2假想防卫的概念和特征
2．1假想防卫的概念
《刑法》第二十一条第一款规定：“为了使国家、公共利益、或者他人
的人身财产和其他权利免受正在进行的，而采取的制止的行为，
对人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”然而对假想防卫的
具体定义却没有，进而对司法实践带来的较大的麻烦。理论界对假想防卫的定义
的意见基本一致：实际上不存在，但是由于行为人认识上的错误，
2．1．1事实错误论
事实错误与法律错误的区别在于:究竟是错误地认识了事实,还是虽然正确认
识了事实,但又弄错了其事实是否违法这一点,并认识这是正当的行为或者是不知批注[c2]:这样写不行，说了，怎么过度？从概念莫名其
妙跑到事实错误论？能说明白吗？
道是违法的。所以,虽然不存在正在实施的,但以为其存在而实施阻却行
为的假想防卫就属于事实错误;而逃犯误以为可以对使用的拘捕行为进
行防卫就属于法律错误。依此理论则假想防卫等违法祖却理由的错误属于事实错
误,可阻却故意的成立,但若其错误中有过失就构成过失,否则即为意外。
2．1．2法律认识错误论
根据论者是站在违法性还是有责性的立场,又可分为。(l)故意论,由于对
违法性认识是否属于故意的认识内容有不同的观点,故对假想防卫是否阻却故意,
在故意论中又可分为以下几种情况:首先,严格故意说认为违法性认识属于故意的
要件,而假想防卫行为人并未认识到自己行为是违法的,相反由于行为人上有
防卫意图,恰恰是认为自己所为乃正当防卫,故假想防卫可阻却故意,至于是否有
过失,则要根据实际情况而定,主要看行为人是否能够预见其行为的性质。其次,限
制故意论或称可能的违法性认识说认为只要“行为人对其行为是违法的有认识的
可能性。”[1]就成立故意,这样,假想防卫要么是意外要么是故意,不存在过
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