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2017年司法考试巩固试题及答案

1我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，

应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出

不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应

当采用非格式条款。”对该法律条文的下列哪一种理解是错误的?

?A.该法律条文规定的内容是法律原则

?B.格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规

定的内容追求的是法的正义价值

?C.该法律条文是对法的价值冲突的一种解决

?D.该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准

?参考答案：A

?参考解析：A。选项A错误的原因在于：法律规则与法律原则之

间在形式上是不同的——规则有逻辑结构上的三要素，而原则并不具备

完整的逻辑结构，最通常的情形是原则只具有行为模式，而没有假定条

件与法律后果，例如“诚实信用”原则——只告诉我们在民事法律行为中

“应当”诚实信用，但是并没有明确的法律效果。虽然可能有人会认为，

违反诚实信用的民事法律行为“无效”是法律后果，但是我们可以发现这

并不必然，因为善意第三人的买卖显然并未诚实地发生在所有权人与买

方之间。依据这个标准，显然该条规定为法律规则，因为它的逻辑结构

极为完整。此外，还可以以如下的标准区分法律规则与法律原则：其运

用是否需要附加个人的价值判断，其中法律原则必然需要个人价值判断

的附加，而法律规则则不需要价值判断的加入，因此该条规定为法律规

则。故选项A错误。

?毫无疑问，格式条款之所以会存在，主要的原因是它可以更好地

实现“效率”这个方面的法律价值。但是也应当看到，格式条款追求效率

的同时，会使得原本就处于劣势的当事人无法保护自己的合法权益，所

以《合同法》第41条规定对格式条款有不同理解时，要作对当事人有

利的解释。这样的做法，实际上即是对处于弱势的当事人所提供的实质

保护。这显然是为了满足“正义”或者“平等”这类法律价值。故选项B正

确。

?法的价值冲突的解决方式包括价值位阶、个案衡量和比例原则，

其中价值位阶是指在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后

的价值。格式条款本身反映的是法的效率价值，而《合同法》第41条

对格式条款解释的规定反映的是法的正义价值。这就体现了正义优于效

率的价值位阶。故选项C正确。

?该条规定了法律解释的方法(文义解释方法)和解释的标准(对当事

人有利的解释标准、格式条款优先的解释标准)，故选项D正确。故本

题答案为A。

?2依“准五服制罪”原则，下列处罚最重的是：

?A.斩衰亲服制卑幼犯尊长

?B.缌麻亲服制卑幼犯尊长

?C.斩衰亲服制尊长犯卑幼

?D.齐衰亲服制卑幼犯尊长

?参考答案：A

?参考解析：斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长

加重处罚。缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处

罚相对从轻。依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直

到明清。故A项正确。

?3世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要

法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的?

?A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会

公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用

?B.在英美普通法系国家中，“公共秩序的概念一般表述为“公共

政策”

?C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定

?D.我国法律中常常果用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概

念

?参考答案：A

?参考解析：本题考查公共秩序保留制度。该制度在德国被称为

“公共秩序”，在英国被叫做“公共政策”，我国立法上主要采用“社会公

共利益”的说法。“二战”后，有很多条约规定了公共秩序保留条款，即

允诌缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时，如发现其适用明显

地违背本国公共秩序，可拒绝适用。这样的做法并不意味着这一制度可

以随意扩大适用，而是为了在保障各绵约国国内强行法效力的条件下，

推动缔约国之间较快地达成协议，因此，载有公共秩序条款的条约都对

这种条款采取了较为严格的限制措辞，以限制其随意适用。故B、C、

D三项正确，不选。我国的公共秩序条款的指向，既包括排除外国法的

适用，也包括排除国际惯例的适用，还包括司法协助、对外国法院判决

的承认和执行以及承认与执行仲裁裁决等领域的适用，这是我国公共秩

序保留制度的特点。故A项错误。当选。

?4下列关于我国法院享有专属管辖权的表述，错误的是：

?A.因位于我国境内的不动产提起的诉讼，由我国法院专属管辖

?B.因继承遗产纠纷提起的诉讼，如果被继承