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用人单位可以与劳动者协商延长试用期吗？

案例一

劳动者入职时与用人单位签订了三年期限的劳动合同，约定前三个月为试用期。试用期将届满时，用人单位认为劳动者的表现未完全合格需延长试用期，最终双方经协商签订补充协议，载明延长试用期至六个月。劳动合同履行至六个月时，用人单位认为劳动者试用仍不合格并将其辞退。劳动者以用人单位违法延长试用期以及违法辞退为由，提起劳动仲裁，要求用人单位支付违法试用以及违法辞退的赔偿金。

劳动者观点：?同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。延长试用期虽经双方同意，亦属于约定两次试用期，违反了法律的强制性规定。

用人单位观点：延长试用期经双方协商同意，且延长后的试用期亦未超过该劳动合同可以依法设定的最长期限，不属于约定两次试用期。

法院观点：裁判文书网的案例显示相对多数法院采纳用人单位的观点，如上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三（民）终字第741号、深圳市中级人民法院（2017）粤03民终3849号、广州市中级人民法院（2020）粤01民终21109号民事判决等，均认定在未超过劳动合同可设定最长试用期限的情况下，双方协商延长试用期并不违反《劳动合同法》第十九条的强制性规定。

但也有部分法院有相反的认定结果，尤其以京、津地区的法院为代表。

案例二

北京市第一中级人民法院(2020)京01民终5195号及(2021)京01民终7596号，天津市中级人民法院（2018）津01民终7600号民事判决均认定：期限为三年的劳动合同试用期最长可为六个月，双方协商试用期从三个月延长至六个月并未超限，但却属于“两次”约定试用期，违反了《劳动合同法》第十九条的强制性规定，从而认定延长的部分试用期无效。

所以，劳动者与用人单位双方对于这一问题争执的关键点在于协商延长的试用期是属于“一次”还是“两次”约定试用期。

第一种观点认为，上述情况属于“一次”约定试用期，是将某个具体劳动合同可依法设定的“最长试用期”作为一个整体看待，在该整体期限内延长试用期具有分阶段试用性质，所以这里的“一次”是广义的理解，倾向于平衡用人单位与劳动者的权益。

第二种认为上述情况属于“两次”约定试用期的观点则是采用狭义的理解，仅从双方约定的频率上作数学意义上的统计，忠于法条的文字意义，倾向于保护劳动者的权益。

两种观点各有各的法理，但笔者更倾向于第一种观点。除了前面法院论述的原因之外，笔者认为还有一个重要因素应当考虑。当原劳动合同约定的试用期届满时，劳动者被认定试用未完全合格，但双方或一方认为劳动者仍有改进并达标的能力，本来双方还可以协商利用“剩余的试用期”进行再考察，但由于第二种观点已被教条化，用人单位不敢越雷池半步，只好放弃再考察马上辞退未完全合格的劳动者。这样的结果是劳动者失去了一个补救的机会，又要花费大量的时间和精力重新应聘就业。所以从社会效应来看，第二种观点就略显机械和僵硬，反而不利于保护劳动权的权益。

除了上述情形之外，还有另外一种延长试用期的方式，我们先看另一个近似且关联的判决，以便进行横向对比。

案例三

江苏省南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第01471号民事判决

劳动者入职时与用人单位签订了期限为一年的劳动合同，其中约定前一个月为试用期。试用期将届满时，用人单位认为劳动者的试用表现未完全合格需延长试用期，最终双方协商签订补充协议，主要内容包括【延长合同期至三年，相应延长试用期至三个月】。三个月快结束时用人单位认为劳动者试用仍不合格并将其辞退，从而引发劳动纠纷。

江苏省南通经济技术开发区人民法院认为：《劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”双方已经约定了相对较短的试用期，用人单位无权要求延长试用期，即使劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的。

案例一与案例三不同之外在于，案例一的劳动合同期限没有变化，只是延长了试用期且未超限，案例三的劳动合同期限以及试用期均做了相应的延长，延长后的试用期已超过原劳动合同可设定的最长试用期限，但未超过变更后劳动合同可设定的最长试用期限。

不难看出，相对多数法院认同用人单位在与劳动者协商一致情况下，在原劳动合同期限内将试用期延长至法定的最长期限，此情况下认定双方只是“约定一次试用期”，但不认同用人单位通过“变更加长”原劳动合同期限的方式延长劳动者的试用期，且延长后的试用期突破原劳动合同可设定的最长试用期限，在此情况下认定双方已属于“约定两次试用期”。这两种情况在本质上究竟有何区别？如何从量变发展到质变让法律难以容忍？笔者认为有以下几点原因：

一、首先，劳动合同法第十九条规定的“劳动合同期限与试用期的逻辑关系”以及“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”两者是相辅相成关系。

《劳动合同法》第