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员工不能胜任工作解雇的流程及风险提示

来源/旋天法律

当一个员工因主客观因素，造成不能胜任工作时，企业会对其采

取换岗或者培训的方式，提高其工作能力，但是在采取这些措施后仍

不能达到工作胜任的标准，那往往只能辞退员工。不过，企业解雇员

工可不能轻言“不胜任”。

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相关案例

李先生是公司的车队队长，负责车辆调度、司机安排，2009年6

月22日，因下属司机不服从出车安排与其发生矛盾。第二天，李先生

停止了该司机的排班计划，司机恼怒地对李先生提出人身威胁，动手

拉扯李先生的领口，并堵在办公室门口不允许李先生下班。李先生向

公司领导求助无果，无奈之下报警。事后，公司领导认为李先生处置

不当，给予其书面警告。在公司组织的事件调查过程中，下属司机又

纷纷反映李先生有利用上班时间做网站买卖，与下属沟通生硬，业务

不精通，不能以身作则等等问题。公司遂以违纪且不能胜任工作为由，

与李先生协商变岗降薪，李先生不同意，公司遂单方解除了与李先生

的劳动合同。

李先生不服，提起劳动仲裁，认为违纪行为公司已经处理，不能

作二次处罚，自己也没有不胜任工作的情况，是公司利用调查违纪为

借口，罗织不能胜任的证据，且这些证据都是员工口述，并且在事件

发生前从未向公司反映过。另外，公司也没有对车队长职务的具体岗

位职责描述，前期合同续签时的考核均为合格。公司在庭审中，除了

证人证言，没有提出其他有力的证据证明有不能胜任的事实。李先生

要求公司恢复履行原合同，并支付诉讼期间的工资。

仲裁最后判决公司不能证明李先生工作不能胜任的事实，且也未

履行培训或调整工作岗位的法定程序，解雇行为违法，支持李先生的

诉讼请求。

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案例评析

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位

提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工

资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训

或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。

用人单位以“不能胜任工作”为由解除与劳动者劳动合同，从法

定条件来看要过三关：第一，证明两次不能胜任工作的事实；第二，

证明经过培训或者调整工作岗位的过程；第三，支付经济补偿金。

何为不能胜任工作？

法律法规并未明确规定，在司法实践中，一般以用人单位的规章

制度及双方合同约定为判断标准。现代人力资源管理制度中，通常体

现为岗位职责描述、绩效考核标准。本案中，只凭事后追加规定的标

准作为工作不能胜任的依据，显然不能追溯事发时的行为。

员工不能胜任怎么评判？

不能胜任工作，是说员工的工作能力达不到某种要求，评判的标

准应该是一个时间段的工作能力考核结果。员工在某次突发事件中的

表现常常是因疏忽大意造成失职，或者故意违反公司规章，那应该以

“失职”或“违纪”对其评价，不可与不能胜任工作相混淆。本案中，

用人单位未能准确把握“违纪”与“不能胜任工作”的区别，犹豫不

决不知该采取何种操作思路，最终竟把过错性解雇理由与非过错性解

雇理由一并提出。

不能胜任如何取证呢？

绩效考核是最常用的取证方式，考核的结果也最容易被法庭采信，

但需要把握考核的客观性与公平性，尽量减少管理人员主观评价的成

分。需要提起注意的一点，考核结果应由员工本人签字确认，即使是

员工不服考核结论，也应至少让其签收并允许其保留异议。

培训与调岗

员工不能胜任工作并不是可以立即解雇，必须经过培训或者调整

工作岗位这一法定程序，如无此程序，即使不能胜任工作确凿，解除

劳动合同亦违法。本案中，用人单位意识到需要有个变岗的程序，但

仅经过协商，未经实际变岗就解除劳动合同，显然与法有悖。

培训的形式、内容，法律没有明确规定，但是从立法意图以及诚

实信用原则出发，本人认为培训的目的应该是提高员工工作能力，所

以合理的培训内容应涉及对员工普通工作能力的提高，或者对新岗位

的适应。

不能胜任调岗也是实践中争论较多的问题，员工往往拒绝至新岗

位工作，导致劳动争议。目前，司法实践认为，只要用人单位证明了

调岗的合理性，并且规章制度有相关规定，如果员工拒绝至新岗位工

作，单位可以以违纪处理。

经济补偿金如何支付？

由于因不能胜任工作而解除劳动合同是非过错性的，法律给予员

工经济补偿金作为解除的对价。经济补偿金支付的依据及计算标准详

见《劳动合同法》第四十六条、第四十七条