国企转让资产无需进场交易之特殊情形分析.docxVIP

国企转让资产无需进场交易之特殊情形分析

一、国企进场交易的原则及例外

在一些项目中，经常被问到，进场交易及主要资产的界定问题，该类事宜相对较为复杂，涉及法律适用及国企合规等复合问题。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条，企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。

但国有企业处置房产等，是否需要进场，其中一个重要的识别因素，该房产是否系该企业以开发形式取得，或者另一角度，系是否为日常生产经营活动行为、相关物业是否列入转让方的固定资产。

二、国资委问答

实务中，有向国资委咨询：国有控股企业处置（包含销售）租赁物、售卖主营涉及的资产时是否适用《企业国有资产交易监督管理办法》，需要进场交易？

国资委于2023-10-19曾答复认为：国有房地产开发企业销售自行开发的不动产属于企业日常经营活动，该种行为不属于32号令规范的范畴，不需要进场交易，可按照行业惯例方式进行销售。

如相关物业列入转让方的固定资产，该等固定资产的转让行为应按照32号令的相关规定履行进场交易程序。

国资委在此前已就该问题进行过相应问答，但实务中大家遇到此类问题或许相对较多，国资委于2024年1、3月也再次回应过该类似问题。

1、关于企业处置以非开发方式获得房产是否需进场交易事宜问题的咨询

问：国有全资的房地产开发企业，通过利润分配、减资退出、拆迁补偿或以物抵债等方式取得一定数量房产，该企业处置该批房产时，是否需按照32号令要求进场交易？

答2024-03-08：国有企业日常生产经营活动过程中，销售产品的行为不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委?财政部令第32号，以下简称32号令）的规范范围，不需要通过产权交易机构公开挂牌。

例如：国有房地产开发企业销售自行开发的房产、国有汽车生产企业销售所生产的汽车等属于企业日常经营活动，不属于32号令规范的范围，不需要进场交易，按照行业惯例方式进行销售。如果相关物业、交通工具列为固定资产，上述固定资产的转让行为应按照32号令的相关规定履行进场交易程序。

2、问：全资国有企业开发的商业办公用房，在销售时是否需要履行国有资产转让的审批手续？

答2024-01-23?：国有及国有控股企业、国有实际控制企业日常生产经营活动过程中，销售产品的行为不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委?财政部令第32号）的规范范围，不需通过产权交易机构公开挂牌。

三、分析解读

尽管符合上述情形下发生的转让行为，并非要进场交易，但实务中也有部分仍是选择进场交易的形式进行。一旦选择，需要按进场交易的规则完成。类似有些不需要招投标的项目，但若选择采取了招投标流程，则相应的法律行为的效力界定，需要结合招投标法律法规等判断。

需注意的是，该转让房产等情形与公司法中转让“主要财产”并不等同，可以说是两个维度，但也有类似之处。

（一）公司转让“主要财产”的识别

公司法中涉及重大资产、主要资产处置的规定并不明确。仅在第89条主要财产、135条重大资产涉及，但对此并未做具体解释。

另需注意，现行规定中须经2/3以上表决权的股东通过的决议事项中，并无公司整体转让资产的事项。之前也有观点认为，若是因转让主要资产行为引发公司的经营方针和投资计划等发生变化，可能转向至引用股东会决议的法定事项。

需要注意的是，新公司法中已经删除了2018公司法中股东会决议法定事项中的两项职权（其中之一即经营方针），股东之间可以公司章程另行约定为股东会职权。

据检索，有观点认为，司法实践中，认定转让的是否是公司的主要财产时，应当注意以下三点：（1）公司主要财产的认定；（2）转让主要财产的认定（一般不包括母公司与全资子公司之间的财产转让）；（3）公司转让主要财产的行为是成就股东行使回购股权请求权的法定条件。

在主要财产的识别上，区分“质”和“量”两个角度。有观点认为，“量”的方面，参考公司法第135条关于上市公司重大事项的标准，即拟转让的财产占公司总资产的比例、拟转让财产的营业收入占公司营业总收入的比例等至少达到30％，没有达到数量标准则不认定为主要财产。另可参见2023年《上市公司重大资产重组管理办法》第12条规定的上市公司重大资产重组的标准。

在人民法院案例库中，有案例认为：判断是否属于公司法意义上的公司主要财产，应当从转让财产价值占公司资产的比重、转让的财产对公司正常经营和盈利的影响以及转让财产是否导致公司发生根本性变化等多角度进行考察，并以转让财产是否导致公司发生根本性变化，即对公司的设立目的、存续等产生实质性影响，作为判断的主要标准，其余两项则作为辅助性判断依据。

另有观点认为，就89条此处的“主要财产”主要包括两类，一是从财产价值看，公司转让