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《民法典》合同编,不可不知的九大实务风险点--第1页
《民法典》合同编：不可不知的九大实务风险点
作者：高云
徽言：
此次《民法典》合同编共有九大实务风险点，高
云老师将站在企业角度，来看民法典将给企业合同实
务各个方面带来什么样的影响。
1.合同体系
《民法典》第495条采用列举的方式，列出了预约合同的五
种常用名称，包括认购书、订购书、预订书、备忘录等，这是成
立预约合同形式要件。
例如，《认购书》、《订购书》或《预订书》此类文件多见于房
屋买卖交易当中，买卖双方先签订一个《认购书》、《订购书》或
《预订书》，买方据此交纳定金，然后双方在约定时间去房管局
办理网签合同和过户手续。此外，合同实务当中还有如下常见的
名称：《意向书》、《备忘录》、《会议纪要》、《框架协议》等等。
那么，究竟如何判断一份文件属于预约合同抑或本约合同呢？
司法实践的共识是，当合同标题与合同内容不一致的，以内容为
准。那么合同实务中应该怎么样利用预约合同制度规避风险？
对于不具备签订本约明确意向的文件，合同实务当中称之为
安慰性文件，或磋商性、谈判型文件。
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《民法典》合同编,不可不知的九大实务风险点--第2页
2.合同相对性
现代社会交易日益频繁和复杂，牵涉到各方主体更多，合同
实务当中早已存在大量第三人加入合同的情况。本次《民法典》
建立利益第三人加入合同制度，及时总结实务成果，扩大了交易
主体实现权利的途径，有利于促进经济发展，但同时也给债务人
造成了新风险。
3.合同转让
为了提高合同债权流转效率，《民法典》吸收了《合同法》第
79条的规定并且增加了不得对抗第三人的约定的内容，由此形
成第545条规定：
“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有
下列情形之一的除外：
（一）根据债权性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。
当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”
该条款的风险在于，尽管第一款已经写明当事人双方可以约
定禁止转让合同债权，但由于第二款又写明约定不得对抗第三人
（其中非金钱债权禁止转让不得对抗善意第三人），因此造成当
事人约定禁止合同转让这个限制形同虚设，合同债权人可以很容
易就转让合同债权，对于促进合同债权实现有利，但因而也容易
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造成合同的履行质量变得不稳定，履行结果难以预测。
4.保证形式
另外，在《民法典》之前，保证责任约定不明的话，司法实
践当中的惯例是推断为连带保证，此举能够更好地保护债权人利
益。但是，在《民法典》生效之后，这个规则就会发生颠覆性改
变。
《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中
对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证
责任”，换而言之，保证方式究竟为一般保证抑或连带保证，必
须明确写入保证合同当中。否则一旦约定不明确，推定为一般保
证，将导致债权人对保证人追偿债权的可能性大幅降低，债权价
值严重受损。
5.情势变更
《民法典》第533条规定：“合
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