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实际施工人针对工程款是否具有优先受偿权兼谈工程款因建筑企业涉诉被冻结实际施工人如何自救？

“近几年随着房地产暴雷，政府在疫情后财政收入紧张等原因，导致建筑行业的主要资金流来源受到了严重影响。建筑企业长期饱受政府平台项目结算难、付款周期长等原因，导致建筑企业无力支付下游材料商、分包商的款项，容易陷入诉讼缠身的境地。而多年以来形成的建筑行业“现状”，大部分建筑企业承包的项目都不乏实际施工人的影子。在建筑企业诉讼频发的情况下，被债权人通过司法冻结建筑企业的应收工程款，在此情况下，实际施工人如何自救？”

01如何证明自己是实际施工人

实际施工人通常包含两种情况，一种是已经通过生效裁决确认了实际施工人身份的，另一种是还未取得生效裁决确认的，而实际上，第二种属于大多数情况。那到底什么是实际施工人？

实际施工人的概念最早出现于2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，实际施工人这一概念在我国司法实践中得到了广泛应用，但“法律”层面始终未对其进行定义。

2016年8月24日，最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中表示：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

最高人民法院在《民事审判指导与参考》中对实际施工人的定义为：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。”

具体到司法实践中，最高人民法院在（2019）最高法民申126号案中，认为“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，认为“实际施工人包括①转包合同的转承包人、②违法分包合同的分承包人和③外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。”

在河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（以下简称河北高院建工案件审理指南）中对于认定实际施工人身份的观点，比较有代表性和实操性。

该指南第22条规定：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。”

参照最高人民法院及地方高院对实际施工人的定义，实际施工人应该如何自证身份？

首先，应提供前期参与项目投标及施工合同签订的证据。通常可以提供的证据包括投标文件、保证金支付凭证（注明支付的款项为投标保证金）、中标通知书、施工合同等。还应提供与建筑企业之间的内部承包协议、项目责任书，转分包协议，建筑企业出具的证明等；

其次，提供有关负责项目现场管理、施工以及竣工结算的证据。如提供施工记录、预决算表、与甲方沟通的会议记录、备忘录、工程联系单、签证单、请款文件、竣工验收文件、结算单；

再有，提供能证明独立决定项目工程款支出等支配权的证据。如为工程项目施工签订的采购合同、租赁合同、劳务合同及支付凭证等，以及为工程施工垫资凭证，审批款项支付的签字文件，建筑企业内部0A审批的发起端账号及发起文件审批记录。

02司法实践中对于实际施工人主张排除执行的裁判观点解读

（一）最高人民法院对于实际施工人主张排除执行的裁判观点对比

支持观点：

1.裁判要旨：实际施工人在取得生效判决确认发包人应向其直接支付工程款的情况下，发包人不再对总包单位