中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思.pdfVIP

一、法的一般理论对宪法学研究的影响

近代社会科学研究有一种方法论的普遍化倾向，即预设自己

所主张之方法的普遍恰当性，导致方法排异与纯粹性追求。这种

“排异”也是中国宪法学近十几年来一个重要的学术现象，“虽

不能认为中国宪法学已经出现各种定型化的理论流派，但也已经

出现了一些不同的研究方法，形成了不同的研究取向”。林来梵

教授指出，新中国的宪法学传统首先建立在一种“政治教义宪法

学”之上，并在最近十几年“演化出三大不同的研究取向，由

‘科学性’分化出了‘宪法社会科学/宪法社会学’；由‘解说

性’发展出了‘宪法解释学/规范宪法学’；由‘政治性’演变出

了‘政治哲学式的宪法学’”。我认可这样一个比较精当的概

括，本文正以上述学说，加之近几年在学术界构成冲击力的系统

论宪法学作为考察对象，进而论证它们方法竞争背后共同的法实

证主义倾向。

上述研究取向都在不同程度地为自身方法的纯粹性和普遍化

而辩护，因为方法的纯粹性不能简单等同为“法学方法的纯

粹”。然而，与近代欧洲宪法学方法论演进不同的是，中国宪法

学缺乏一个最基本的前提性论证，就是“什么是宪法”，或者更

根本的是缺乏关于“什么是法”的一般理论思考，这导致方法论

实际上脱离了服务于“事物内在本质属性揭示”这个根本约束。

美国宪法学近年也有学者反思，宪法解释学如果不能建立在一般

法理论上，则对解释方法的研究将陷入仅仅指引法官应该如何判

断的实用技术，而不能对“什么是某个宪法条文的含义”建构起

真正的理论标准，这是一种司法审查理论而不是宪法理论。宪法

理论应该是建构性的（constructive），建构有关宪法概念和具

体宪法规范的内容，而不是规定性的（preceptive），仅仅依据

分权体制和先例规定法官应该如何解释宪法。德国学者科勒

（Koller）在这个意义上将法律理论分为“作为第一次序的共享

概念问题”和“作为第二次序的具体建构问题”。前者是关于

“什么是法的本质属性”的预设，属于一般法理论；后者是基于

一个共享的“法概念”所建构的具体理论。真正重要的是第一个

问题，因为对具体理论问题的回答都建立在“什么是法”这个信

念之上，如果没有共享这个信念，则具体问题的争论根本就不在

一个逻辑层次。可以说，方法的纯粹性辩护归根结底是方法所服

务的事物性质应该如何理解的竞争。从欧洲宪法学（国家法

学）方法论演进历史来看，一般法理论来自于“规范的一般理

论”。不同的理论回答构成了对不同方