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房地抵押中若干问题分析.

房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同

的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土

地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力

不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。抵押权效力的范围

取决于当事人设定抵押权的约定和登记。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同

的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土

地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力

不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。抵押权效力的范围

取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地

使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。

在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以

一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优

先受偿

一、合并抵押不成立法定抵押

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵

押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发

生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地

有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍

生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。2、基于和抵押人之间的特殊关

系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成

年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对

税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻

一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊

的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员

或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而

增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。法定抵押权的

目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权

的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，

所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从

而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极

性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押

权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是

债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后

1、土地和地上建筑关系的民法模式关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种

模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成

分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未

分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流

转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两

个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的

物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能

归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人

设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法

定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一

人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，

其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国