略论公司业务经营权之分立与归属——对公司法定代表人权力监督与制约之探索.docVIP

文章来源：中顾法律网免费法律咨询3分钟100%回复

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/

略论公司业务经营权之分立与归属——对公司法定代表人权力监督与制约之探索

曾经有一个传说，世界上最奢侈的是两种人：一种是阿拉伯国家的王子;一种是中国国企的老总，为什么会出现这种情况?抛开传闻，90年代以来，国有企业法定代表人贪污、受贿、侵占公司财产大案频频发生，引人关注[2]，其原因何在?

倘若我们追根究底，势必涉及到许多根本的制度，其中许多制度是目前所无法改变的。因此，本文试图在制度允许的范围内为此种情况的发生作出自己的解释，并试图在此解释的基础上给出自己所设想的解决途径。

本文思路如下：

(一)法定代表人制度-传统企业业务经营权归属制度-之由来与影响;

(二)业务经营权分离之可能性与必要性及世界各国业务经营权归属之不同模式;

(三)我国业务经营权归属制度现状与改善;

此外本文公司虽指广义之公司，但因股份有限公司之特殊性，故多以其为代表。

一、法定代表人制度-由来及影响

法定代表人，系有中国特色的制度之一，首见于1982之《民事诉讼法(试行)》，应以代指代表机关、团体等无生命之组织参加诉讼之诉讼代表人。可以说在实体法对法人制度未作出规定之前，程序法避免使用“法人”、“法人代表”之类的术语是恰如其分的[3].

但是，在1986年制定的《民法通则》之中，在承认了法人制度的情况下，仍继续延用这一术语，则未免有欠考虑。此后，有关“法定代表人”的条款遍布法律法规，形成一个不断增生的群体[4].与此相适应的则是法定代表人权力的不断膨胀，从《民法通则》上的对外代表权，到最终的业务经营权，从而使法定代表人成为公司中集财务大权于一身的利维坦。

这种情况的出现，是和国企改革的思路分不开的。在改革开放之前，在高度集中的计划经济体制下，国有企业仅仅是国家这个大工内的一个子部门，其决策权为行政部门所掌握[5]，而国有企业效益不佳则被归咎于这种集权。于是，80年代以来，“扩大企业经营自主权”被当权者认为是国有企业改革的唯一出路[6]，从“放权让利”到“承包制”，到“股份制”，以及1993年以来进行的“公司制”改革，各项改革无不以扩大企业经营自主权为核心[7].思路是正确的，但令人遗憾的是，由于改革缺乏整体的设计和规划，导致在扩大企业自主权的同时，未能采取有效的控权措施(或根本未采取)，加上国企本身在控权方面所固有的难度[8]，导致在实践中法定代表人制度和厂长经理负责制相结合，以个人权力代替了法人机关应有的职能，集权于一身而缺乏必要的监督与制约。

法定代表人制度的形成和发展，为国企改革带来了许多理论和实践上的难题。理论上，法律的规定混淆了“法定代表人”和“法人代表”之间的区别，而实体法和诉讼法规定的不一致更徒添人们理解的难度[9].在实践中，由于国企法定代表人掌握了巨大的权力，一方面，由于改革开放的特殊时代背景，使得国企中出现这样一种情况“事实上，当今中国，在大多数表现良好的国有企业里，依靠的往往是某个雄才大略的公司领袖，这些领袖们把自己的DNA烙在公司的每一个角落，企业随其领袖的正确而兴盛，当然也随其领袖的错误而衰落”[10].另一方面，由于缺乏制约，现行制度为企业法定代表人贪污、受贿、侵吞公司财产提供了丰沃的土壤，90年代发生的一系列关于此类的大案要案决非偶然，而是有其必然性的[11].

由此可见，法定代表人制度确是一个有中国特色的制度，但此一特色乃是一有似于人之“红鼻头”之类的特色[12]，不仅有碍观瞻，且不利于整个企业制度的健康发展，故须用手术除之，然手术如何进行?简言之，两个字-分权，兹细析之。

业务经营权之分立应包括两个方面：其一，如前所述将其分为经营决策业务执行对外代表以及业务执行监督四种权力;其二，使此四种权力分别归属于不同机关，从而使业务经营权之分立有所归属，否则，则有分权之名而无其实。关于此一方面世界各国立法有如下三种模式：[18]

(一)美式董事专才制，即在董事会中设置一个或多个委员会，每个委员会可以有一个或多个董事参加，依此模式，董事会作为一个整体负责经营决策，各委员会负责业务执行，按照董事会决议进行工作。

(二)日式董事专才制，在日本立法例上，公司业务的执行由董事会决定，但由于日本公司的董事大部分担当公司高级管理职务，从而公司的业务实际上由其负责执行。

(三)监视会董事会双层体制，即由监事会选举产生董事会，董事会负责业务执行，也可以授权某个董事会成员从事某种或某些业务，单章程或监事会却可以规定某些业务须取得监事会的同意后才能进行，这是德国采用的一种模式。[19]

以上三种不同的立法模式，虽然其权力的归属机关不同，但均实现了权