略论我国的执行救济制度的改革和完善探讨与研究.docVIP

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略论我国的执行救济制度的改革和完善

刘凤玉

【摘要】我国新民事诉讼法及相关司法解释建立了执行异议和异议之诉等救济措施，这对纠正违法执行行为、维护当事人以及第三人的合法权益具有重要意义。但我国的执行救济法律规定过于简单，仍然不完善，本文试图在依据我国基本国情的基础上，通过借鉴国外立法，探寻我国执行救济制度的完善。

引言：

现代社会，市场经济活跃，公民的财产状况相当复杂，法院的强制执行是严格按照物权的“公示、公信原则”，财产的实际所有人和“占有人”不一致的现象经常存在，同时由于执行人员也会存在过失、过错等多种原因，执行行为违法、执行程序不当等现象也时有发生，当事人以及利害关系人合法权益受损的情况经常存在，因此赋予当事人和利害关系人完善的实体和程序上的执行救济措施是必要的。

一、执行救济制度概述

执行救济，是指执行当事人或第三人因自己的合法权益受到执行机关强制执行行为的侵害或者有侵害之虞时，依法请求有关机关采取保护和补救措施的法律制度和方法。[①]关于我国执行救济措施的范畴问题学界一直有争议，一般认为我国的执行救济是指执行异议和异议之诉，有的学者认为执行回转和司法赔偿也属于执行救济的范畴[②]。笔者认为，学界的观点并不矛盾，只是强调的重点有所不同，通常所说的执行救济是一般意义上的或者说是狭义的，仅是关于执行程序中一般的救济办法，并非所有的能够提供救济的方法。执行回转、司法赔偿、暂缓执行、以及各地方法院探索的执行复议制度都是针对执行的救济方法，但并非一般意义上的。实际上有些地方法院早就开始探索的执行复议制度，给当事人和案外人提供了广泛的救济途径，对执行救济制度的构建和完善具有很好的借鉴意义。比如安徽省高级人民法院2005年8月实施的《关于执行案件复议程序的指导性意见》规定：对不予受理和驳回执行申请、不予执行公证债权文书、案外人异议、变更或追加被执行主体的裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，该《意见》专门对执行复议的范围和程序作了规定。北京市高级人民法院《关于民事执行中建立复议制度的若干规定(试行)》规定：当事人或利害关系人不服中级人民法院或基层人民法院就申请执行人申请变更或者追加被执行主体的、案外人对执行标的物主张所有权或者其他阻止转让、交付的权利以及被执行人申请对国内仲裁裁决书或公证债权文书不予执行的事项作出的裁定，可以向上一级人民法院申请复议。

我国的执行救济主要集中与《民事诉讼法》及相关司法解释中，依据执行瑕疵的性质不同或执行救济的内容不同，执行救济措施分为程序上的执行救济措施和实体上的执行救济措施。[③]程序上的执行救济措施又称执行异议，是针对执行机关程序上的违法行为或不当行为而设立的救济制度，事由包括执行行为违法、管辖错误等程序问题，它旨在矫正执行瑕疵，纠正执行错误，使法院的强制执行合法和正当进行;实体上的执行救济措施又称异议之诉，是当事人或案外人对执行标的提出实体权利请求诉讼，通过诉讼程序排除强制执行的一种救济措施，它旨在排除法院对执行标的的强制执行。

二、国外之比较法研究

1、德国

在德国，对动产及物之交付的执行由执行员负责;对不动产、到期债权、行为等的执行，由执行法院的法官完成。德国的执行救济分为执行异议和执行异议之诉两种，执行异议主要是指债务人就执行中的程序问题所提出的异议，根据德国民事诉讼法的规定，执行异议制度主要包括：对于强制执行的种类与方式的抗议(民事诉讼法第766条);已有足够债权保证时的异议(民事诉讼法第777条);对假扣押裁定的异议(民事诉讼法第924条)。另外如果执行员不遵守执行程序的正式要求，债务人可向初审法院提起诉讼，反

②执行异议复议的提起主体不限于异议的提起主体，所有对执行法院针对异议作出的裁定不服的当事人和利害关系人都可以提起复议;

③复议裁判具有终局性，复议作出的裁判为终局裁判，裁判一经宣告生效即发生法律效力，不得上诉或再提起复议;

④复议的审理组织必须采用合议制，上级法院审查下级法院针对执行异议作出的裁定，必须组成和议庭审查，并且必须由执行法官组成，不具有法官资格的执行员不能参加;

⑤复议的审理方式以书面审理为主，必要时可以通知当事人到庭了解情况;

⑥复议的审查范围不局限于提起复议人主张的事由，而是实行全面审查，对于执行法院的执行程序有其他违法行为的也可以责令纠正。

2、实体上的执行救济措施

我国实体上的执行救济措施主要体现在《民事诉讼法》204条规定的异议和异议之诉制度。

(1)异议和异议之诉的提起主体。依民诉法规定，异议和异议之诉的提起主体为对执行标的享有实体权利的案外人，一般包括标的物所有人、共同共有人、用益物权人、抵押权人等。

(2)异议和异议之诉的提起