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略论德国民法潘得克吞体系的形成(上)

薛军北京大学法学院

一、引言

中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。(注：关于梁慧星教授与徐国栋教授的主张，以及相关的学术评论，可参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。)上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。由于两种方案的差别主要在于对潘得克吞体系的不同态度，因此可以说，到目前为止，关于中国民法典的结构设计的讨论主要是围绕着对潘得克吞体系的借鉴、批评而展开。

无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题：德国民法潘得克吞体系本身是如何形成的?只有在了解这一问题之后才能够来讨论这一体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。但是，我注意到，民法学界到目前为止，对这一问题并没有一个清晰的说明。那些主张中国民法典应该借鉴潘得克吞体系的学者，没有说明这一体系在德国私法史上如何发展和形成，当然，更谈不上从这一角度对自己的观点进行论证。倒是潘得克吞体系的反对者，试图通过对该体系之形成过程的考察来寻找对其进行批判的依据。(注：徐国栋：“民法典草案的基本结构”，载于《法学研究》2000年第1期。)不过，有关的论述过于简略，没有能够提供一个较为细致的说明。这是一个需要弥补的缺漏。对德国民法潘得克吞体系之形成的学术史的考察和分析，无论是在支持或反对该体系的意义上都不可或缺，这正是我试图写作此文的意图。

为了限定考察的对象，这一文章中所指的潘得克吞体系，是指以德国民法典为表现形式的，将民法的主要内容处理为总则、债权、物权、亲属和继承这五大部分的民法体系。由于大陆法系的法学对于立法与法典编纂的突出影响，潘得克吞体系先表现为一种学理体系，然后被立法者采用而成为一种立法体系。基于此，本文着重讨论的是作为德国民法学说体系的潘得克吞体系的形成过程。

二、德国继受罗马法的特征及其历史影响：以法国德国的差别为中心

之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。(注：Cfr.,F.De.Martino,Storiadellaostituzioneromana,IV,parteseconda,Napoli,1975,p.777ss.)当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。(注：法兰克人带来了自己的习惯法，这种法后来被用拉丁语写下来，也就是萨克利法。Cfr.,P.D.V.Marsh,op.cit.,p.4.)

在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。

法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。

法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，