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略论我国反垄断立法中的禁止行政性垄断制度

王先林上海交通大学法学院教授

关键词:垄断/行政性垄断/反垄断立法

内容提要:行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。它并非为我国所特有,但在我国更为突出。行政性垄断具有多方面的危害性,在我国“入世”的背景下尤其表现为与WTO基本原则相冲突。行政性垄断应当纳入我国统一的反垄断法中加以规制。

行政性垄断或行政性限制竞争行为,是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时,为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(即所谓的经济性垄断)相区别而提出来的。我国曾经有不少学者认为行政性垄断是中国的特色,为中国所独有,但随着认识的深化,越来越多的人认识到行政性垄断不仅存在于中国,在其他经济体制转型的国家也大量存在,甚至在西方市场经济发达国家也同样存在，(近几年,德国和其他西方国家的多位反垄断法专家和官员来中国参加有关研讨会时,都在发言中强调指出各自国家存在着我们所谓的行政性垄断现象。实际上,有关国家的反垄断法通过解释或明确规定也适用于政府所为的限制竞争行为)只不过这个问题在我国由传统计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中显得非常突出。行政性垄断虽然具有不同于一般经济性垄断的特点,但它们在本质上都是对竞争的限制,其结果都破坏了自由公平的市场竞争秩序,因而应当受到同样的规制。而且,既然行政性垄断在我国表现得更为严重和突出,那么我国也就更有理由和必要对其进行有效的规制。

一、行政性垄断的基本界定

对于行政性垄断,目前还没有一个统一的表述。虽然人们在行政性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界定中还是可以看出它们的分歧的。这种分歧主要包括以下方面:第一,行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种;第二,行政性垄断是一种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行为;第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合法的行政性垄断。

由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及法律授权的组织;国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断,其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部

垄断在主体方面存在交叉的可能性,如地方政府部门既可能是地区垄断的实施者,亦可能是部门垄断的实施者,但就基本方面而言,两者的区分还是比较明显的,表现了行政权力的不同辐射方向。其他利用行政权力实施的垄断,是指除地区垄断和部门垄断之外的其他行政性垄断情形,如强制交易和强制联合限制竞争行为(如强制联合定价,强制联合拒销、拒购)等。此外,作为一种行政行为,行政性垄断既可以表现为抽象行政性行为,也可以表现为具体行政行为。

二、行政性垄断与WTO基本原则的冲突

关于行政性垄断的危害,可以从很多方面来看。首先,与经济性垄断一样,行政性垄断人为地在一定的交易领域里限制甚至消灭了竞争,破坏了自由公平的市场竞争秩序,扭曲了资源配置,抑制了经济活力,阻碍了全国统一市场的形成和发展。进一步看,行政性垄断是行政主体依靠其行政权力,通过行政组织和行政手段实施的,这对市场竞争的破坏性往往是致命的、严重的,特别是抽象的行政垄断行为,其影响的范围广泛而持久,从其发生作用的广度和深度看,行政性垄断较经济性垄断对市场经济的危害更为严重。同时,行政性垄断还具有经济性垄断所不具有的社会危害性,即政治上的危害性,如行政性垄断容易滋生社会腐败现象和不正之风,产生新的社会分配不公,破坏社会主义法制的统一,因而更加为人们所关注。

而在我国已经“入世”、成为WTO正式成员之后,行政性垄断除了上述经济上、政治上的危害之外,还有另一个层面的危害,即与WTO基本原则相冲突,影响我国履行“入世”的承诺。从总体上说,行政性垄断对一部分国内市场主体(本地区的、本行业的或者被指定的企业)的特殊“保护”、“优惠”或授予特许权,而对其他主体进入本地市场规定极其苛刻的条件,这必然导致国内的其他市场主体以及国外的市场主体受到歧视待遇甚至被不公正地排挤出市场,这首先就与WTO的非歧视原则中的国民待遇原则相悖。因为,国民待遇原则要求任何成员方对其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇,不