商业方法可专利性.docx

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从商业方法的可专利性看专利制度的发展

——以一种动态的眼光

摘要

商业方法专利从诞生之日起，就备受争议，为专利权本身的性质使然。

专利法保护的发明是发明创造，是一种可以不取决于实施者本人的心理和生理状态，能够稳定的重复实施的发明创造。如今，计算机软件等虚拟技术的迅速发展，给其他的规律(如经济规律，商业规律)外化为发明创造提供了便利。此时，对这类规律的发明就应当予以专利保护的肯定。

商业方法视为专利，也可以理解为时代背景下的法律拟制现象。应始终以动态的眼光看知识产权法，“法律不是嘲笑的对象”，应是解决社会问题的利器。

关键词：商业方法专利专利权法律拟制发展

从商业方法的可专利性看专利制度的发展

——以一种动态的眼光

一．商业方法专利发展

商业方法专利的前世今生

商业方法，是指从事商业活动的方法，可以涉及金融、银行、保险、税收、电子商务等多个领域，它可以被分为美国专利方法的第705类或者国际专利分类（IPC）第G06F17/60类。1

在商业方法专利之前，有关于计算机软件是否可以成为专利权客体的讨论。可以看做商业方法专利序曲的前奏。

20世纪70年代到80年代约10年间，美国最高法院先后判决了涉及计算机软件的三个案件。2从这个三个案件中，我们可以看到美国法院对于计算软件可专利性的态度。Beason案（1972）认为，计算机的算法属于抽象的概念，仅涉及算法不属于可专利的主题，但是这并不意味着任何计算机程序都被排除在专利之外3，此为计算机专利留有余地；Flook案认为，如果发明在总体上仅涉及一种自然现象或数学算法，不构成可专利主题，但一种自然规律的具体应用可以构成可专利主题。4Diehr案（1981年）认为，虽然单纯的计算机算法仅属于抽象的数学概念，不具有可专利主题，却不能仅仅因为相关主题涉及计算机软件，而认为相关产品或方法不具备专利性5。

1刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。

2刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。

3Gottschalkv.Benson,409

4SeeParkerv.Flook,437U.S..584(1978).

5Diamondv.Diehr,450

商业方法专利，滥觞于1998年的StateStreet案。美国联邦上诉巡回法院1998年确认了美国道富银行关于金融数据处理系统的专利性，认为这些利用网络与软件提供的服务，只要符合专利三性，都可以申请专利。6从此商业方法专利开始盛行。在2010年Bilski案中，最高法院虽然否认了涉案产品的专利性，却以五比四的微弱优势，否认了美国联邦上诉巡回法院关于机器或转换标准（machine-or-transformationtest）的唯一性，为商业方法专利留下了更大的空间。对于2010年这个里程碑式的案件，影响可谓十分巨大。但案件中除了大法官们睿智的思维和广阔的法律视角外，对商业方法专利并没有一个盖棺定论的判定方法。这也让有些学者认为是“一个幻灭”的情思。7

但毫无疑问的是，商业方法专利作为一种专利类型，已经被世界头号强国美国所保护，这与其处于知识产品的输出国的地位有关。但可以预见，这应当是各国未来发展的方向。

商业方法专利的争论

商业方法专利从诞生之日起，就备受争议，为专利权本身的性质使然。

国家需要刺激和鼓励人们投身于发明创造活动，专利制度应运而生。专利制度带有明显的工业文明的色彩。专利法诞生于欧洲，从威尼斯颁布世界上第一部专利法开始，保护的就只有“发明的装置”8。

6StateStreetBankTrustCo.v.SignatureFinancialGroup,149F.3d1368(Fed.Cir.Jul.23,1998).

7刘银良：《美国商业方法专利的扩张与轮回_从道富案到Bilski案的历史考察》，《知识产权》，2010（6）。

8吴汉东：《知识产权法学》，第五版，第135页，北京：北京大学出版社，2011。

可见，专利制度从其诞生之日起就有保护有形体的倾向，与科技、工业产品领域联系密不可分。历经工业革命到21世纪，专利法伴随着技术发展而发展，随市场经济的需求不断完善。后来，才开始倾向于无形的方法发明的保护。但专利权的工业时代烙印仍然深厚。

商业方法专利的出现无疑是专利权扩张的一